此文发表于《中国财政》2016年第14期

把好行政行为五道关  奠基行政诉讼十年胜

----律师眼中的江苏省财政厅涉诉行政行为案例与经验

杭正亚

笔者担任江苏省财政厅（以下简称“该厅”）法律顾问十多年，代理行政诉讼案件几十件，截止发稿时为止，案件全部胜诉。掩卷回思，胜诉主要归功于该厅在行政行为中把好了五道关。但某些案件的胜诉还是有惊有险，并非无懈可击，有许多经验可以总结。对该厅的成功经验，在此“借花献佛”；对笔者的粗浅探讨，在此“抛砖引玉”。

一、把好履行职权关，绝不能见义勇为、越俎代庖

（一）不错误受理或立案

财政机关的行政行为非常广泛，可说是上管天，下管地，关系千家万户。但涉诉的行政行为主要来自5类，一是政府采购投诉，二是申请政府信息公开，三是申请履行法定职责，四是申请行政复议，五是行政处罚，上述都有一个受理或立案审查的问题。

1、审查当事人是否属于该行政行为的相对人或利害关系人。对没有证据证明的，应当让其补充材料，不能轻易受理或立案。南京某公司对某政府采购项目投诉，从该公司所附材料看，不能证明自己是该项目政府采购活动的供应商。于是限期要求该公司提供相关证明材料，因该公司未能提供材料，即坚持不受理其投诉。如果一旦受理，就会造成法律风险。

2、审查投诉或申请事项的内容并予以归纳。许多投诉书、申请书长篇大论、杂乱无章，当事人又拒绝修改，内容难以归纳。当事人将来如对归纳内容有异议，会从投诉书或申请书找出片言只语，以投诉、申请事项未全部处理为由进而申请复议或提起诉讼。对此，一般通过找其谈话，概括其投诉书或者申请书的各个事项，并由其在笔录中申明，投诉、申请事项以笔录为准。

（二）不超越职权

财政机关行使职权的范围是由法律、法规设定的，在职权范围内的必须行使，但又不能超越职权。某申请人曾被法院判处其有期徒刑，近年来多次申请推翻该厅原某二级局对其所在企业资产的界定，最终目的是推翻刑事判决。该厅清楚地意识到，他的申请涉及到刑事诉讼程序，有关事实已经人民法院生效判决认定，不是财政机关职权范围内的事，便以信访形式予以处理，答复其通过刑事申诉程序解决。申请人对该厅的答复不服，向法院起诉，被法院以不属于行政诉讼范围而裁定不予受理。

（三）不滥用职权

财政机关行使职权时，不能背离法律、法规所规定的职权行使目的，不能滥用职权。有一次招标活动，采购人与评委会的意见相佐。采购人对中标人不满意，支持其他供应商出面质疑、投诉，还直接出面要求财政机关通过行使监督检查权而重新招标。该厅意识到，如在无法律依据的情况下满足采购人要求，就可能滥用职权。于是驳回投诉，不同意该机关重新招标。

（四）要履行法定职责

1、要严防对所负法定职责认识不清的情形发生，不能持有狭隘履行法定职责观。有时当事人未以申请形式而是致函财政机关提出要求，对此应当警觉是否属于申请履行法定职责。如果置之不理，将来可能败诉。张某向某市财政局举报某法院违反收支两条线的规定，乱收费且不依法给当事人结算。尽管张没有申请履行法定职责，该局还是展开调查，调取证据，认定该院未违反收支两条线的规定，同时建议法院及时与张某结算并口头答复张。张对答复不服，认为该局不履行查处的法定职责，向该厅申请行政复议。该厅认为，该局已经对举报事项进行查处并答复，履行了财政检查监督管理职责。因为张申请复议的理由是该局不作为，又承认有口头答复，不能认定该局不作为。应当指出的是，该局口头答复方式有瑕疵，存在法律风险。

2、严防对法定职责认识不清时消极不作为。贵州某公司认为，其与溧阳某公司案件败诉的原因是由于某公司出具的资产评估报告不实，便向该厅投诉，要求该厅履行监督检查的法定职责。尽管对该份评估报告，该厅没有处理投诉的法定职责，但从监督职责来说是一种广义的法定职责。为避免发生风险，一方面将其投诉作为信访处理，另一方面着手调查并答复该公司。此事后来没有发生行政争议。

3、严防信息反映接收机制失灵而不履行法定职责。有时申请人以信件方式申请履行相关职责，在财政机关逾期未答复的情况下，提交相关信件作为证据向法院起诉。2015年3月，该厅突然收到法院送达的原告谢某诉状，诉该厅不履行复议职责，因该厅没有收到过该复议申请，某速递公司又说交寄超过一年无法查询，案件显然对该厅不利，后来通过诉讼中的抗辩才致使原告撤诉。

二、把好事实证据关，绝不能孤证定案、空中楼阁

财政机关所认定的每个事实要件都应当有充分证据支持,否则将来就可能败诉。

（一）行政行为必须有事实根据，不能认定事实不清
　　行政行为无事实根据或证据缺乏，都是不合法的。某次政府采购，招标文件没有明确具体评标方法，也没有明确最高得分者中标，评委按综合评分法评标并公布中标结果。投诉人认为自己报价最低应当中标，对招标结果提出质疑。采购代理机构认为，招标文件上有分值设置，就说明采用综合评分法。该厅经审查认为，招标文件中没有规定的评标标准不得作为评审的依据，于是决定责令重新开展采购活动。
    （二）树立强烈的证据意识，每一情节都有证据佐证

有时行政执法人员查明了事实但未取得证据，就予以认定，势必带来风险。一次，投诉人对中标人投标文件上公章真假进行投诉，财政机关先后到工商部门、公安部门核实情况，还请公安部门就公章的真假进行鉴定，未发现公章是假的。于是认定，中标人在投标文件、质疑函上使用的公章与其在工商局登记备案的公章一致。投诉人起诉到法院，由于公安机关对其他行政机关处理程序中的证据不能出具鉴定意见，造成该事实无法认定，非常被动。试想，如果当初投诉处理决定书，不认定“公章一致”的情节，仅写投诉人主张中标人投标所用公章是假的查无实据，就不会造成以后诉讼的麻烦。

三、把好适用法律关，绝不能张冠李戴、南辕北辙

1、对所处理事项定性必须准确无误
　　行政行为对所处理的事项定性错误，将会违法。某会计师事务所多名注册会计师，不亲自执行审计业务，以“委托代签”方式，允许他人以本人名义出具报告。他们的行为究竟是违反了《注册会计师法》第二十一条规定即“注册会计师执行审计业务，必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告”，还是违反该法第二十二条规定即“允许他人以本人名义执行业务”？如果认为违反该法第二十一条就可以按照该法第三十九条吊销上述人员注册会计师证书，这就要准确定性。由于该法第二十一条中该规定仅是原则性规定，而该条4项禁止性行为并没有包括上述行为。该法第二十二条中“允许他人以本人名义执行业务”准确概括了上述行为。最终认为，不能适用《注册会计师法》第三十九条进行处罚。

2、适用法律必须正确无误

行政行为必须正确无误地适用法律、行政法规、地方性法规、行政规章，否则将会导致该行政行为不合法。有的采购代理机构进行货物、服务招标时，评标专家从自己的专家库中抽取，未从政府采购专家库中抽取。供应商投诉时，采购代理机构一般都认为，根据《招标投标法》第三十七条第三款，可以从自己专家库中抽取评审专家。我们认为这样理解属于适用法律错误，根据《政府采购法》第二条、第四条、《政府采购法实施条例》第三十九条，应当从政府采购评审专家库中抽取。

3、文书上必须注明适用的法条

财政机关在作出决定或者答复当事人时，绝不能不注明具体法条，或者模糊地用依照相关法律、依照某法但不写明条款来代替。如某市财政局对一件政府信息公开申请的答复中，由于没有注明具体法律条文，被认为适用法律错误，该厅作出复议决定予以撤销并责令依法重新答复。

4、不能超出法律所规定的幅度

赋予财政机关自由裁量权的行政行为必须在法律规定幅度内，绝不能超出。某中标人提供虚假材料谋取中标，被该厅处罚。由于考虑到采购金额大，中标人规模小，在法律规定的幅度以下予以处罚。中标人却不领情还向法院起诉，在收到该厅答辩状及证据材料后，才意识到处罚决定事实清楚，证据确凿，便申请撤诉。实际上，这一处罚决定因超出法定幅度是有风险的。

四、把好处理程序关，绝不能随心所欲、标新立异

行政行为如重实体、轻程序，势必导致将来败诉。需要强调的是, 是否符合法定程序不是凭口头讲,必须具有相应程序书面证据支持。

（一）必须正确列明行政相对人

如果将非行政相对人列入，将会造成行政行为错误。广州D公司将采购人苏州某学院及其该项目的中标人和其他投标人作为投诉人。而根据政府采购法律规范，被投诉人只能是采购人或者采购代理机构，而不能是供应商。于是通知投诉人对投诉书进行修改，将投诉人改为苏州某学院。

（二）必须取证后再作出行政行为

不能有侥幸思想，认为申请复议或者起诉的只是少数，等到复议或起诉时再补充证据也来得及。由于上述有关公章真假问题的投诉处理决定书认定“公章一致”，投诉人起诉后，因公安机关对公章真伪不能出具鉴定意见，造成有关“公章一致”的事实无法认定。我们又到当地调取工商登记档案材料，将原鉴定的情况与现实情况提供给有关部门，费了很多周折，才取得胜诉。

（三）必须正确告知、送达

行政行为作出后，要告知当事人有申请复议和起诉的权利，向当事人合法送达。有时会出现不告知或者告知内容违法的现象。有时还会因为工作失误，出现未向当事人、迟延向当事人送达，或者送达时未保留证据的现象。一次行政诉讼中，原告主张该厅未将投诉处理决定书送达，而该厅却找不到送达的证据材料。幸亏该案先经财政部复议，原告当时提交了投诉处理决定书。最后法院判决认为，该厅行政行为存在瑕疵，但未影响原告复议、起诉的权利，驳回原告的诉讼请求。

五、把好行政行为适当关，绝不能裁量无度、明显不当

　　过去，行政诉讼仅对行政行为合法性进行审查，合理性和适当性一般是行政机关自由裁量权的范畴，法院不予审查。但是，根据修改后的《行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十七条，如果这种不合理或不适当已经达到明显不当的程度，法院享有司法撤销权与变更权。因此，行政行为必须适当，才能避免法律风险。