此文发表于《中国政府采购杂志》2017年第4期

从法律角度谈如何提高政府采购透明度

杭正亚

一、公开透明应当贯穿政府采购立法、执法、司法的全领域和从预算开始到履约验收的全过程

    政府采购法第三条规定了“公开透明原则”，这是政府采购的首要原则。对比招标投标法第五条所规定的“公开原则”，其中政府采购法中规定的“透明”，反映的是公开的程度，其重要性不言而喻。政府采购法治化不仅应当包括立法、执法、司法的全领域，而且应当从政府采购预算开始，经过政府采购过程到最终履约验收，都应当有法治思维，纳入法治轨道。

（一）提高立法决策透明度，完善政府采购法律法规和政策。

1、立法部门及其政府采购决策机关应尽可能吸纳政府采购当事人的意愿。

无论是采购人、监管部门、供应商，还是行政复议、审判机关，甚至一个普通的关注政府采购的纳税人，让人民群众真正感受到自己是国家的主人，也能参与政府采购的立法过程及决策过程。

2、普通民众，尤其是政府采购供应商，应积极行使公民的质询权和建议权。

法律、法规及其行政规章的修改，一般都广泛征求意见，但从目前情况看，行政事业单位人员参与热情高，供应商参与意愿低，应鼓励他们努力参与到政府采购法律法规和规范性文件的制定当中去，为法律法规和规范性文件的制定与修改献言献策。

3、法律法规和规范性文件应当进一步细化、完善。

立法工作者和规范性文件的制定者应该努力提高法律素养，规范法律用语，注意避免模糊化、边缘用语，使得法律法规和规范性文件易于政府采购当事人和普通公众所理解和掌握。

（二）提高预算审批透明度，接受社会公众的监督。

 1、政府采购预算、决算及其相应审计报告应当公开。

政府采购预算及其指标（标底）是否公开，过去一直是业界争议点之一，原因是政府采购法无明确规定。

根据新预算法第一条、第十四条、第八十九条，《实施条例》第三十条，毫无疑问应当公开，而且相应审计报告也应当公开。这就以法律法规规定的形式要求将政府采购预算编制、决算等相关信息公之于众，不仅包括各个政府采购支出项目预算指标，也包括各个政府采购支出项目的决算数，不仅包括签订的政府采购合同标底，也包括合同的实际执行数，方能符合公开透明的立法要求。

2、公开招标以外采购方式审批前应当公开。

目前，仅对单一来源方式采购在报财政部门审批前，规定应在指定媒体上公示，而对邀请招标、竞争性谈判、询价等采购方式没有作出应当公示的规定，不利于提高政府采购的透明度。

    （三）提高采购过程透明度，真正实现“阳光采购”。

法律、法规、行政规章及其规范性文件对政府采购过程中信息公开已经作出很多规定，特别是《政府采购信息公告管理办法》（财政部第19号令）和《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库[2015]135号）颁发，对提高政府采购过程中的透明度起了重要作用。

但是，采购过程仍然是违规暗箱操作的“重灾区”，更是质疑、投诉、复议、诉讼中争议的焦点问题。笔者在从事政府采购法律服务过程中，感到有以下方面应当引起注意：

1、采购需求及其对于供应商特殊要求的确定过程应当公开。

    媒体经常披露一些政府采购项目“量身定做”的消息，目前“量身定做”在政府采购领域绝不是个别现象。采购方往往在采购文件中，对采购需求塞进某个供应商产品的技术参数，对供应商提出不合理特殊要求，为遮人耳目有时还会找几个专家进行论证。对此类特殊的采购需求或者供应商特殊要求，应当将确定的过程公之于众，对技术复杂、专业性强项目的技术参数可实行挂网公示制度，接受社会监督。

2、评审专家的抽取过程应当公开。

    采购方有的不从政府采购专家中抽取评审专家而从自己的圈子中寻找，有的不是“随机抽取”而是“随意抽取”、因个人好恶控制、“过滤”专家抽取。应当将在什么地点抽取，抽取后如何通知，被通知的专家表态是否能参加，如何保密，抽取时监督等情形，记录下来予以公开。

3、供应商落选原因、成交供应商优势可以公开。

质疑、投诉时，供应商经常提出，我产品这么好、报价那么低，为什么不中标；他产品这么差、报价那么高，为什么中标？

而采购方总是“犹抱琵琶半遮面”，以评审情况不能公开为由而拒绝答复。笔者认为，在一般情况下，落选供应商依法提出相关要求时，采购方应向其提供并说明，落选的原因及其成交供应商相对的优势。

（四）提高采购结果透明度，切实维护采购双方权益。

目前，中标、成交结果大多能主动公告。但采购合同许多采购方没有公告，甚至在申请信息公开后，仍然置之不理。

而采购项目的验收结果，似乎还没有引起社会公众的注意，其原因在于在验收阶段，相对采购过程来说，采购项目早已尘埃落定，与其他供应商无利害冲突。

因此，提高验收阶段的透明度更有实际意义。采购方应在中标、成交结果公告后，就对该项目技术部分、商务部分的重要事项，与中标或成交供应商，根据采购文件做进一步安排，约定履约验收时限，维护采购双方合法权益。采购人应按照《政府采购法》和《合同法》相关要求签订合同，严格对照招标文件中的技术参数要求及合同相关条款进行验收，对技术复杂、专业性强的采购项目建议采购方聘请专家共同参与验收，通过履约管理，有效地提高政府采购质量，保护政府采购当事人的合法权益。对已采购完毕的项目原始资料及时整理归档，接受财政、审计、监察等部门以及社会公众的监督。

    （五）提高监督检查透明度，管好“乱伸的权力之手”。

1、加强投诉处理、监督检查，处理决定及时公告。

现行监管范围上存在漏洞，例如规定监管部门不得干涉采购人选择代理机构、编制招标文件等事项的自主权，这就使得招标上的监督出现真空，为滋生腐败埋下祸根。

另外，由于缺少对社会中介机构的统一监管，某些挂靠在行政部门下的招标代理机构唯利是图，严重影响政府采购的效率和经济性。

2、加强政府采购审计并予以公开。

    审计机关应当根据《审计法》、《政府采购法》，对政府采购监管部门、采购人、供应商及其政府采购的效益情况及其规范性进行审计监督，及时公布审计结果，对政府采购资金的促进节约、提高效益，增强政府采购的透明度。

3、加强对政府采购实施监察并依法公开。

   由于纪检监察部门工作的特殊性，《政府采购法》第六十九条所规定的对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监督，往往披上神秘的色彩，根本不能公开透明，往往还被供应商误会为“官官相护”。为避免这一尴尬局面，可以在一定范围内、对相应的单位或个人，将监察的情况依法予以公开。

    （六）提高复议诉讼透明度，力争救济途径公开、公正、公平。

政府采购投诉处理复议，往往争议的双方除财政机关与投诉人之外，投诉人与中标供应商的争议更大。

与行政诉讼开庭审理不同，行政复议原则上采用书面方式审理，不利于听取双方当事人特别是并非当事人的其他供应商的意见。行政复议决定需要逐级报请行政复议机关领导审批，这种裁决模式容易引发公众的猜疑。

因此，保证政府采购行政复议的公开性，提高行政复议的公信力，成为当务之急。而政府采购行政诉讼，由于审判公开、生效法律文书公开，透明度较高，应当予以肯定。

二、完善政府采购信息公开，促进政府采购公开透明。

随着《政府信息公开条例》的实施，政府采购信息的公开也纳入的法治轨道。但是，在政府采购信息公开方面，一方面依然存在漠视社会公众知情权的问题，另一方面又出现了滥用信息公开申请权、复议权、诉讼权的问题，其主要原因是监管部门、采购人与供应商之间往往各执一词，影响了政府采购信息公开工作，应当探讨切实解决办法。

（一）明确政府采购信息公开范围，可试行制定“负面清单”。

根据财政部第19号令第八条规定，涉及国家秘密、供应商的商业秘密以及法律、行政法规规定应予保密的政府采购信息，不予以公告。那么，公民、法人和其他组织申请获取评审文件及评审情况的相应信息，是否能公开？

实践中有两种观点，有人认为，根据《实施条例》第四十条规定，评审专家不得泄露评审文件、评审情况,这说明不能公开；也有人认为，该条只规定评审专家不得泄露，并未规定采购人不能泄露，而评审文件及评审情况并非供应商商业秘密，应当予以公开。由于对此缺乏法律规定，往往在实践中发生争议。

笔者认为，政府采购的透明度，应当包括三个方面：

一是外部透明度，即采购人与成交供应商作为买卖双方之间的关系，以及他们与预算管理部门、政府采购监督部门、采购代理机构及其他供应商之间的关系与互动。

二是内部透明度，政府采购全过程及其质疑与投诉、监督检查、复议与诉讼等程序的透明。

三是信息透明度，政府采购信息的可获得性及获得的程度。

除涉及国家秘密、供应商的商业秘密以及法律、行政法规规定应予保密的信息外，都应当予以公开。那些不能公开，可以采取制定政府采购信息公开的“负面清单”，除“负面清单”范围内的信息外，其他信息都应当公开。“负面清单”应包括下述大类：（1）国家秘密；（2）商业秘密；（3）个人隐私；（4）政府采购评审文件、评审情况；（5）法律、行政法规规定应予保密的政府采购信息；（6）行政规章及其规范性文件规定不予公开的政府采购信息；（7）本项目采购文件规定不予公开的政府采购信息。“负面清单”可在采购文件中公布，接受供应商的询问与质疑，对采购方、供应商与社会公众都有约束力。可以公开的信息，采取两种形式公开，一是主动公开，二是申请公开。

（二）完善政府采购信息发布系统，做好依法主动公开。

政府采购信息发布系统，一方面是“硬件系统”，如网络系统等众多媒体，即政府采购信息公开的平台和媒介；另一方面是“软件系统”，即监管部门、采购人、供应商及有关各方有序参与的信息系统。随着《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库[2015]135号）的颁发，政府采购信息发布更加有章可循，关键是信息公开方，是否能够依法办事。从实践情况看，监管部门信息发布情况好于采购人，集中采购代理机构好于社会中介机构。主动公开要做到：

一从公开的主体看，明确采购人、财政部门各自负责公开的范围。

二从信息公开的内容看，广度、深度都应符合要求，既要满足包括供应商在内的外部信息使用者的需求，又要充分考虑监管部门的需要，尽量详细全面，特别是对招标公告与资格预审公告，更应在合法合规的基础上，尽可能明确提供采购人的所有需求，对供应商的所有资格要求。

三从信息发布的时间看，一定要及时，避免耽误、遗漏，严格遵守规定。

四从信息公开渠道看，要加强对传统发布渠道的管理，并且要对网络善加利用，确保信息的真实性、及时性、全面性。

（三）善意答复政府采购信息申请公开，满足社会公众知情权。

    1、对政府采购信息申请人不应违法设置条件。

2、对信息公开主体应进一步明确。

申请人向作为行政机关的采购人、监管部门申请政府采购信息公开，其义务主体在法律上没有任何障碍。

但是，向事业单位的集中采购代理机构，或者向与人民群众利益密切相关的学校、医院、供水、供电等公共企事业单位，申请政府采购信息公开在实践中是存在争议的，往往会被拒绝。

笔者认为，拒绝是不合法的，因为根据《政府信息公开条例》第三十六条、第三十七条规定，是应当分别适用该条例、参照该条例执行的。

某市某区人民法院在审理某公司诉某政府采购中心不履行政府信息公开法定职责一案的行政判决书认为，被告作为负责某级政府集中采购公共事务职能的单位，是法定的政府采购信息公开机关。被告认为其是事业单位，不是行政机关，在政府采购业务中是根据采购人的委托办理采购事宜，其行为属于民事行为的范畴，原告申请公开的内容不属于政府信息范畴的抗辩理由没有法律依据，法院依法不予支持。

笔者认为，法院的判决是正确的，有利于提高政府采购透明度。另外，作为社会中介机构的采购代理机构，由于不具备管理公共事务职能，笔者认为应明确其制作、获取的政府采购信息，应当由其委托方即采购人负责公开。对学校、医院、供水、供电等公共企事业单位在提供社会服务过程中制作、获取的政府采购信息的公开，应尽快根据政府信息公开条例第三十七条规定制定参照执行的具体办法，以便有章可循。

3、对信息公开的薄弱点或死角应予以“清扫”

政府采购中标、成交结果公告后，对采购合同与验收情况，目前社会关注度不高，容易形成政府采购信息公开的薄弱点或死角。根据《政府采购法》第四十七条规定，财政部门应当有备案的采购合同副本。但实际上，采购人很少将合同副本备案，财政部门也感到合同太多，根本无力保存。

有一次，申请人向某财政机关要求公开某学院几个年度的采购合同，由于该学院既未将合同副本报财政部门备案，也未在媒体上发布，财政部门为避免法律风险，要求该学院速将合同副本备案，然后再向申请人公开，结果被发现问题引起举报。

有人认为，财政部门完全可以拒绝就不会引起麻烦了。也有人认为，如财政部门以该学院未备案为由予以拒绝，申请人就可以要求财政部门履行法定职责，还会引起新的争议；再说，申请人发现了问题，这说明更有必要公开，不能为避免法律风险而消极应付、无理拒绝信息公开申请。

笔者认为，后者的观点是正确的。《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》已经要求采购方在采购合同签订之日起2个工作日内公告，但在《政府采购法》没有修改的情形下，如果申请人向财政部门申请公开，财政部门要么直接予以公开，要么告知申请人获取的方式和途径。关于验收情况，根据政府采购法第四十五条规定，采购方应当保存验收书，对此申请公开，应当由采购人负责答复。

4、运用司法救济提高政府采购透明度。

近日，笔者从最高人民法院裁判文书网上，以案件类型为“行政案件”、法律依据为“政府信息公开条例”进行搜索，查到21份生效行政判决书。其中减去因一二审、相关事由的同一案件的，案件数实为17件。比起其他信息公开诉讼案件，比例非常低，原因可能有以投诉、监督检查或履行法定职责而起诉的，同时也说明社会公众还未充分利用这一手段促进政府采购透明度。从17个案件看，被法院判决纠正的有3件，1件被法院认定是公开的主体而判决重新答复，1件被法院认定政府采购信息涉及商业秘密无证据证明而判决重新答复，1件被法院认定答复超期而认定违法，纠正的比例近18%；被法院判决驳回诉讼请求的14个案件，从公开申请的内容看，集中采购目录以外、采购限额标准以下的采购信息的有3件，信息不存在的有3件，需要汇总、加工或重新制作的有4件，民事合同的有1件，内容不明确的有1件，过程性信息有1件，不是公开主体的有1件。

笔者认为，这些法院判决能够经得起社会公众的检验。这说明，司法救济是促进政府采购信息公开的有效手段，能够促进采购方与监督部门依法进行信息公开，从而提高政府采购透明度。