此文发表于《中国政府采购杂志》2018年第8期

政府采购供应商如何通过质疑维权

杭正亚

政府采购法实施以来，质疑发挥的监督作用不大，其根本原因是对质疑和答复程序缺乏具体规定。财政部《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，本文简称“94号令”）最显著的变化是将质疑的提出和答复纳入规范的范围。“94号令”实施后，供应商如何正确通过质疑维护自己的合法权益，是每一个供应商应当关注的问题。

一、 从质疑主体看，应是采购活动参与者或者依法获取可质疑采购文件者。

1、潜在供应商可对采购文件提出质疑。

政府采购的不同阶段，能够提出质疑的主体是不同的 。对采购文件有质疑的，根据“94号令”第十一条第二款规定，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的，可以对该文件提出质疑。潜在供应商提出质疑的条件有：一是已获取采购文件，二是采购文件是依法获取的，三是采购文件是可质疑的，四是其确实是潜在的供应商，五是只能对采购文件提出质疑。实践中对是否是潜在的供应商争议最大，笔者认为可从以下几方面把握：一看是否符合采购文件规定的供应商资格，如符合则是潜在供应商，对于有市场准入资格要求的项目，还要看质疑人是否取得了相关的市场准入行政许可；二看是否对供应商资格提出质疑，如不符合供应商资格但对此提出质疑，可认为是潜在供应商；如不符合供应商资格也未对此提出质疑，则不能认为是潜在供应商。

2、参与所质疑项目采购活动的供应商才能对采购过程与采购结果提出质疑。

对政府采购的其他阶段，即对采购过程、采购结果提出质疑的，根据“94号令”第十一条第一款规定，质疑供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。如，是否提交了投标文件、响应文件等。如果提交了，但在开标后或者中标、成交结果公告前退出采购程序，或放弃投标、报价资格的，不得对中标、成交结果提出质疑。

3、委托代理人提出质疑应注意的事项。

“94号令”第八条规定，供应商可以委托代理人进行质疑。其授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、具体权限、期限和相关事项。供应商为自然人的，应当由本人签字；供应商为法人或者其他组织的，应当由法定代表人、主要负责人签字或者盖章，并加盖公章。代理人提出质疑和投诉，应当提交供应商签署的授权委托书。证明代理人身份的法律文件必须具备，为联系方便，应当提供代理人的联系电话。

二、从质疑事项看，应当是采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事项。

按照政府采购法第五十二条的规定，质疑人应明确具体的质疑事项：即是对采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事项提出质疑。质疑事项按内容分主要有以下几类 ：一是对事实质疑，如认为质疑人不存在某个问题而被认定存在某个问题，或中标人存在某个问题而未被发现等；二是对采购程序质疑，如认为开标、评标过程违反既定程序等；三是对适用法律质疑，如应当适用政府采购法，而不应当适用招标投标法，应当适用某法律法规另一条款，而不应当适用某一条款等。容易引起质疑的具体事项，按照采购程序的先后，现作如下简要分析 ：

（一）开标前的质疑，即对采购方式、采购文件内容以及与采购文件相关程序的质疑。

在招标采购中，采购文件有资格预审文件或招标文件两种,供应商应主要关注采购文件中是否存在下列情形：

1、采购方式不合法、不合理。

采购人有的将依法应公开招标的采购项目，采用邀请招标、竞争性谈判、询价等方式，有的在公开招标的现场当场变更采购方式，甚至还有的违规采用单一来源采购方式，为增大与其所中意的供应商成交的机会，而消除或者减少竞争对手。

2、采购文件内容不规范。

采购人经常会根据自己的意向，以自身的经验制作采购文件，严谨性不强，词语较为模棱两可，经常存在错项、漏项，甚至自相矛盾，或者与法律法规对抗的问题。如：有的媒介发布的资格预审公告或者招标公告与购买的同一招标项目的文件内容不一致；有的资格预审文件或者招标文件的发售期及提交资格预审申请文件的时间少于规定时间；有的采购文件对重大负偏离、资格性条件等内容的表述有歧义，或者有两种以上理解。

3、采购文件存在倾向性、歧视性条款。

采购人往往会以某一产品作为标准，对该产品的商务条款、技术条款进行套用，或者为了选择一个资质等级高、企业实力强、业务范围广的中标人，往往采取一些手段提高供应商的投标门槛，设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关，这样会使采购文件的内容具有倾向性，特别是在设备采购项目中尤为突出。相反，有的采购人对某类产品比较反感，设置商务条款、技术条款时排斥该类产品，这样会使采购文件的内容具有歧视性，以不合理的条件限制、排斥潜在供应商或者投标人。

4、随意变更或补充超出招标文件的内容。

招标文件公布后，有的采购人或者采购代理机构随意变更或补充招标文件规定的内容，随意提出超出招标文件规定的采购项目等。

5、采购文件的发布、提供、澄清、修改等过程不规范。

有的招标公告未在省级以上财政部门指定的政府采购信息媒体上发布，有的公告期限少于法定期限，有的拒绝给潜在供应商提供采购文件，有的澄清或者修改采购文件改变了采购标的和资格条件或者未在原公告发布媒体上发布澄清公告，等等。

6、现场考察、开标前答疑会不规范。

有的擅自取消招标文件中载明的组织现场考察或者召开开标前答疑会，有的单独或者分别组织单个或者部分潜在投标人现场考察，有的未通知所有获取招标文件的潜在投标人参加开标前答疑会，等等。

（二）开标中的质疑，即对开标环节的质疑。

1、 开标接收投标文件不规范。

有的开标现场接收逾期送达或者未按照招标文件要求密封的投标文件或者拒收应当接收的投标文件，有的拒绝接收供应商对投标文件进行补充、修改或者撤回的材料，有的未由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况并确认无误，等等。

2、唱标出现错误。

有的对不使用招标文件规定格式的报价予以唱标，有的对已经修改的报价不予承认仍按原报价予以唱标，等等。

3、开标现场发现存在疑似相互串标的情形。

发现不同投标人的报价格式不同于常见格式但异常一致的错误，等等。

（三）开标后的质疑，即对评审过程的质疑。

1、对采购方的质疑。

有的缺乏业务能力和责任心，服务意识淡薄，所组织评审工作违法；有的资格预审没有按照资格预审文件载明的标准和方法进行；有的资格预审结束后，采购方没有向资格预审申请人发出资格预审结果通知书；等等。

2、对评审专家的质疑。

认为评审专家组成不合法，未从政府采购评审专家库中随机抽取；认为评审专家责任心不强、专业素养不高；认为个别评审专家发表对某供应商有利或者不利言论；等等。

3、对其他投标人的质疑。

认为其他投标人存在串标、围标甚至与采购人相互勾结谋取中标的情形；认为个别投标人存在重大违法记录而通过资格审查、符合性审查；认为其他投标人持他人授权书或者合作协议的效力存在问题却被认可；认为其他投标人之间具有股权关系容易协同一致；认为其他投标人提供虚假材料谋取中标结果；等等。

4、对评审过程及其打分的质疑。

认为评审时审查内容不仔细，评审过于随意，在资格审查和符合性审查时将自己淘汰违法违规；认为存在倾向性、歧视性打分的现象；认为要求投标人作出必要的澄清、说明、补正不规范；认为未按采购文件评审标准和方法进行打分；认为对某些获奖证书、业绩仅根据一纸复印件或合同而未辨真伪就予以加分；认为没有体现对中小企业的政策优惠；等等。

5、对适用法律的质疑。

认为采购标的属于工程项目，应当适用《招标投标法》而不应当适用《政府采购法》，或者相反，采购标的属于货物与服务，应当适用《政府采购法》而不应当适用《招标投标法》；认为对某一采购标的应当根据某一法规的规定，而不应根据另一法规的规定；等等。

（四）公告后的质疑，即对中标结果或者成交结果的质疑。

1、以中标候选人不合格来质疑结果。

认为该中标候选人不符合招标条件，如明显不具备采购文件要求的某种关键条件，存在弄虚作假行为，在某方面未对采购文件作出实质性响应等。

2、以中标产品不满足采购文件要求来质疑结果。

认为中标产品的技术参数、交付时间等不能够满足招标文件；中标产品的报价明显低于其他通过符合性审查产品的报价，有可能影响产品质量或者不能诚信履约；等等。

3、以自己应当中标来质疑结果。

认为自己报价最低却没能中标，存在暗箱操作现象；认为自己的得分应当更高或者中标排名应该在某公示中标候选人之前；等等。

三、从质疑办法看，即应关注提出质疑所应坚持的原则及质疑对象、质疑次数、质疑期限。

1、供应商必须坚持依法依规、诚实信用的原则。

一是依法依规原则。这就要求提出质疑必须坚守法律底线，不可违反、不能变通，不能以局部或个人利益来决定取舍，有利的就坚持，不利的就回避，更不能打法规“擦边球”、钻法规“漏洞”。二是诚实信用原则。在质疑中，当前最严重的问题就是为数不少的供应商不能坚持诚实信用，为了达到质疑目的而不择手段，毫无根据、泛泛指责是普遍现象，更有甚者如：冒用他人名义质疑，捏造事实，提供虚假材料，采用非法手段取证，等等也不少见。实行实名制。质疑人不得进行虚假、

恶意质疑，不得以质疑为手段获取不当利益或实现其他非法目的。

任何单位和个人不得指使、教唆供应商进行虚假、恶意质疑。

2、供应商应按照采购文件中载明的接收质疑函的单位提出质疑。

供应商由于不了解自身的哪些权益受到了损害，不知道采购人与采购代理机构之间的委托授权范围，应该向采购人提出质疑，还是向采购代理机构提出质疑，经常将不同的质疑内容质疑函寄错，造成质疑送错门、走错路，进而延误质疑期限，影响供应商维护其合法权益。“94号令”第七条第一款规定，应当在采购文件中载明接收质疑函的方式、联系部门、联系电话和通讯地址等信息。因此，供应商应当关注上述信息，根据自己所认为的哪些权益受到损害，按照采购文件中载明的接收质疑函的相关信息提出质疑。

质疑人不得将其他供应商作为被质疑人，但能够提供有效证据或线索证明其他供应商存在违法违规行为，影响或可能影响采购结果的，质疑时可以将其列为相关第三人一并提出。

3、 供应商要关注采购文件是否规定一次性提出质疑。

“94号令”第十条第二款规定，采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。过去由于对质疑提出缺乏具体规定，供应商只要在法定期限内想什么时候质疑就随时提出，同一采购程序环节、同一事项反复质疑，采购人和采购代理机构也无可奈何。现在如果采购文件中有了上述“一次性”的规定，供应商就应当一次性将同一采购程序环节的质疑内容全部列出。

4、供应商应在法定期限之内提出质疑。

按照政府采购法第五十二条、政府采购法实施条例第五十三条的规定，质疑的法定期限为知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，上述应知其权益受到损害之日，是指：（一）对可以质疑的采购文件提出质疑的，为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日；（二）对采购过程提出质疑的，为各采购程序环节结束之日；（三）对中标或者成交结果提出质疑的，为中标或者成交结果公告期限届满之日。值得注意的是，上述规定的“之日”意味着“当天”不计算在七个工作日内。其中以邮寄方式提交质疑书的，以寄出邮局的邮戳日为供应商提出质疑的时间；当面提交的，则是提交质疑书的时间。

四、从质疑格式看，应包括质疑主体、质疑项目、质疑事项与请求、事实与法律依据等。

过去质疑函的写法可以说是五花八门，许多质疑函的内容空洞，仅是泛泛而谈，有的只说采购文件、采购过程违法违规、不公正、有倾向性，成交结果不合法，但并没有明确指出问题所在，更未明确指出具体事实。“94号令”第十二条规定了质疑函应包括的内容有供应商的主体信息，质疑项目的名称、编号，具体、明确的质疑事项和与质疑事项相关的请求，事实依据，必要的法律依据，提出质疑的日期。

1、质疑主体。应写明供应商的姓名或者名称、地址、邮编、联系人及联系电话。供应商应注意，不能借用、雇用他人进行质疑，这不符合依法依规和诚实信用的原则。

2、质疑项目。应写明质疑项目的名称、编号。

3、质疑事项。应写明其认为采购文件、采购过程或中标、成交结果使其权益受到损害的具体、明确的事项有哪些，质疑事项必须与质疑请求相关。

4、质疑请求。按照政府采购法实施条例第五十五条规定，供应商的质疑应当有明确的请求。所谓明确的请求应当符合“94号令”第十六条的规定，具体是指：供应商提出质疑的目的、希望采购人或采购代理机构对其质疑作出的处理结果。如：澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动，修改采购文件后重新开展采购活动，依法另行确定中标、成交供应商；重新开展采购活动等。否则，所提质疑请求没有法律依据，不可能得到采纳。

5、事实依据。应写明其认为采购文件、采购过程或中标、成交结果中的哪些事实可以证明其质疑事项与质疑请求。

6、必要的法律依据。不少供应商质疑的法律依据并不充分和确切，有些供应商的质疑还是建立在对有关法律规定的“歪曲”或“误解”的基础之上，白白地浪费了时间与精力，影响了正常的经营活动。因此，提醒和奉劝广大供应商，在质疑之前，先要正确理解相关的法律规定，并在质疑函中明确注明。

7、提出质疑的日期。质疑书需写明质疑的时间，以确定质疑是否在法定期限内提出。但需要注意的是，以邮寄方式提交的质疑书，提出质疑时间以寄出的邮局邮戳日期为准。而当面提交的，则视提交当天为提出质疑的时间。

8、签字或盖章。质疑人是自然人的，则需要有自然人本人的签字。质疑人是单位的，需要有法定代表人、主要负责人，或者其授权代表签字或者盖章，并加盖公章。质疑时要注意，质疑书所盖公章是否与投标文件、响应文件所盖公章一致，如不一致，经常会节外生枝，影响质疑。

五、从提交证据看，供应商应提交必要的证明材料。

为平衡供应商与采购人或采购代理机构之间的权利义务，政府采购法实施条例第五十五条、“94号令”第十二条规定，供应商提出质疑应当有必要的证明材料。一方面，供应商不能凭空质疑，否则该质疑将不会得到采纳；另一方面，采购人或采购代理机构不能以“谁主张谁举证”，来推卸自己的职责，对供应商质疑不作调查处理，仅凭供应商提供的证明材料作出答复。因此，对提交“必要的证明材料”这一条件，既不能要求过高，也不能要求过低。笔者认为，所谓“必要的证明材料”，不能理解为能够查明事实的所有证明材料，只能是支持其提出的质疑所应当出具的相关证明材料，主要有：

1、参加了所质疑项目采购活动或者已依法取得可质疑的采购文件的证明材料；

2、证明质疑函所述事实存在的证明材料，如采购文件、采购过程、中标、成交结果违法违规或不符合采购文件要求等的证明材料；

3、采购文件、采购过程或者中标、成交结果损害自己合法权益的证明材料；

4、证明质疑供应商和委托代理人身份的证明材料，如营业执照、代理人身份证复印件、授权委托书等；

5、其他应当由质疑人承担举证责任的事项，如质疑人以自己收到、亲眼所见、亲耳所闻的材料来质疑的事项，质疑采购人、采购代理机构拒绝自己询问的事项，等等。

笔者相信，随着“94号令”的实施，广大供应商正确运用质疑的手段，将能有效维护自己的合法权益。