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【稳经济 政采在行动】梳理限制中小企业参与政采的各种“坑”

2022-07-18
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【稳经济 政采在行动】梳理限制中小企业参与政采的各种“坑”

■ 杭正亚



稳经济，政府采购在行动。此前，财政部印发了《关于进一步加大政府采购支持中小企业力度的通知》，为中小企业吃下定心丸。
但是在实践中，仍有少数采购文件出现了一些限制中小企业参与的情形，公告一发，质疑投诉随即而来。此类行为严重影响了政府采购活动的公信力。为此，笔者进行了梳理，下列情形在实践中应当避免。
资格技术的“门槛”，不能成为中小企业参与政采的“绊脚石”
在资格、技术、商务条件方面，中小企业一般均与大型企业存在一定差距。目前，以明显的资格、技术、商务条件限制中小企业的现象已经不多了，但经常见到的是，通过设置各种隐性的资格、技术、商务条件限制、排斥众多能够满足采购需求且愿意参与政府采购的中小企业。
资格条件方面的“拦”。如货物采购中以采购项目的特殊要求，把“只接受制造商投标”列入资格条件，将代理商、经销商拦在门外。而代理商、经销商大多是中小企业，则会以“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”为由而质疑投诉。
技术条件方面的“堵”。有的采购文件依据某特定品牌或货物的特定技术参数设置采购需求，单独看每一技术参数似乎无问题，但公告后遭到质疑，因为只有一家品牌能满足，将其他品牌参加政府采购的路全部堵住。采购人往往答复称，这几项技术参数是其项目的特殊要求，回答非常“巧妙”，质疑、投诉较难成立。
商务条件方面的“苛”。有的采购文件对商务条件规定得非常苛刻，规定中小企业参加政府采购活动时，提供其他中小企业制造货物的，应当同时提供货物制造企业的《中小企业声明函》，否则，不能享受价格扣除优惠，中小企业则以《政府采购促进中小企业发展管理办法》（以下简称《办法》）第十一条“任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件”的规定相抗衡。
从采购人的角度考虑，采购人是政府采购标的将来的直接使用人，对标的质量最为重视，往往更倾向与实力雄厚的供应商成交，采购到高端品质的货物、工程或者服务，即使对于那些采购标的需实现的功能或者目标要求不高，需执行的标准、规范不多，质量、技术要求不严的采购项目，采购人也想“杀鸡用牛刀”。
从中小企业的角度考虑，政府采购资金不是采购人自己挣来的，是纳税人的钱，《办法》是为了促进中小企业发展的，在资格、技术、商务条件方面设置门槛，让中小企业与大型企业竞争无疑要面临窘境，使中小企业“望标兴叹”。
笔者认为，对资格、技术、商务条件的设置，应当进行必要的规范，一是根据政府采购法第二十二条第二款中的“采购项目的特殊要求”“供应商的特定条件”提出的资格、技术、商务条件，采购人应负举证责任。二是对于采购人根据政府采购法第二十三条要求供应商提供的符合采购项目特定要求的资质证明文件，采购人也应负举证责任。三是对于资格、技术、商务条件完全符合，即能够通过资格审查、符合性审查且获得相应部分满分的，不能是唯一一家供应商。
评审因素的“筛子”，不能成为中小企业参与政采的“淘汰器”
在政府采购活动中，评审因素就像一个筛子，少数采购人、采购代理机构为淘汰实力不强的供应商，往往采用下列办法：
将名目繁多、莫明其妙的证书设置为评审因素。如将“高新技术企业证书”“七星级品牌认证证书”“节能减排环保证书”“中国政府招标首选品牌”“社会责任管理体系认证证书”“反贿赂管理体系证书”“人员职业资格等级证书”等，设置为评审因素。从表面上看，对供应商并无差别待遇或者歧视待遇，但取得这类证书的背后却有其他条件。如，高新技术企业认定时须成立一年以上，这意味着成立不满一年的企业不能得分。在证书鉴别方面，采购人、代理机构很难有效鉴别、审查，往往将国家、省、市、县各级别证书作为加分项，这导致许多与采购项目具体特点和实际需要不相适应的证书也能鱼目混珠、滥竽充数，得到加分。而中小企业往往会缺乏这些客观评审因素，不利于其提升竞争力。笔者认为：对证书设为评审因素的，一要防止证书的取得有对供应商注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件的要求；二要防止证书并非全国性的仅是地域性的；三要防止证书仅是特定行业才能取得，其他行业难以取得；四要防止证书与采购项目特点、要求和合同履行无关；五要防止证书的设立没有法律依据或者国家规定。
将成年累月、同种同类业绩设置为评审因素。中小企业一般成立时间较短，履行合同较少，项目类别单一，业绩普遍不如大型企业。有些采购人为限制中小企业中标，往往在评审因素中以供应商参加同种同类业绩作为加分项，如此一来，成立时间长、业绩丰富的大型企业就会在评审中处于优势地位。但成年累月、同种同类业绩并不能完全鉴别、判断某一供应商对该项目提供货物、工程或者服务的质量与水平。事物总是发展变化的，如果过于强调业绩，那么中小企业永远会输在起点上，促进中小企业发展的政策也将成为空话。笔者认为：为有利于中小企业参与竞争，对过往业绩不宜设置过长的年限；不宜规定过于狭隘的同种同类项目业绩，可以设置为类似项目的业绩；业绩评分不宜设置过高。
将无关紧要的奖项设置为评审因素。中小企业初创或者经受的曲折较多，其经济效益、发展成果或者社会声誉均需经多地、数年的考验，才能得到政府、公众和市场的认可，比起大型企业较难取得奖项。有些奖项仅是某些地方设立的，并不具有普遍性；有些奖项仅是某些行业才有的，其他行业与其不沾边。采购文件尽管没有限定特定行政区域与特定行业的奖项，但对于经济活动限于少数地域、经营门类较为单一的中小企业来说也不公平，因为他们取得这些奖项的机会更少。有些奖项，许多人闻所未闻，与采购项目并无关系，也能在评审中得分，更会将中小企业挤出门外。笔者认为，对于作为加分条件的奖项，应具备下列条件：属于全国普遍设立的奖项，防止受地域限制；属于各行业都能获得的奖项，防止受行业限制；奖项的取得无规模条件的限制；与项目、合同履行有关；设立的奖项具有法律依据或者符合国家规定。
将成交未卜的售后服务设置为评审因素。有的采购文件要求供应商在中标前设立配件中心、修理中心等服务机构，将配件中心储备量、种类，服务中心的规模、距离等作为评审因素。对于中小企业来说，是否中标、成交还是未知数，投标前就要求设立售后服务机构，是一个无法承受的压力，如不设立则不可能中标、成交。而采购人则主张，如无售后服务，或者服务力量过弱，或者距离过远，会影响采购标的的使用功能，进而影响工作开展。笔者认为：在采购人与中小企业之间应当选择较好的平衡点。一是要论证当地是否必须设立售后服务机构，如确实必须也可由供应商与当地服务机构签订合同来保证。二是不要求中标前设立，可由供应商投标前承诺在中标、成交后几个工作日内设立，否则采购人有权取消中标、成交结果，由下一名中标、成交候选人递补。三是在政府采购合同中强化对售后服务的违约责任，如在规定时间内未能及时提供售后服务或者提供售后服务质量不符合约定，由供应商承担相应的违约金。
支付条件的“屏障”，不能成为中小企业参与政采的“拦路虎”
根据《办法》第十二条规定，采购项目涉及中小企业采购的，采购人认为具备相关条件的，明确对中小企业在资金支付期限、预付款比例等方面的优惠措施。但是有的采购文件却违反上述规定，在支付条件上设置了各种“屏障”。
违法延长支付时间。有的采购文件规定款项分期支付；有的还规定分两年付款，从货物验收合格后计算；有的还规定从依法登记成功后计算，第一年支付50%，第二年支付50%。近年来尤其是新冠肺炎疫情发生以来，尽管国家持续大力扶持中小企业，优化营商环境，但由于中小企业资金周转不畅，支付时间延长，这将使许多中小企业为政府采购项目垫付较多资金，而资金因支付周期较长又会影响企业继续经营，使得许多有意参加政府采购者望而却步。在政府采购中，采购人往往具有强势地位，因此，《保障中小企业款项支付条例》第八条针对这一问题设置了严格的付款期限规定，即机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务，应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项；合同另有约定的，付款期限最长不得超过60日。有的采购文件却公然违反有关规定，原因是采购人在促进中小企业发展方面法律政策意识不强。
强行将审计结果作为结算依据。有的采购文件强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，中小企业尽管不情愿，但也无力抗衡。根据《保障中小企业款项支付条例》第十一条的规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。采购人往往必须接受审计机关对交易与项目等的审计，以确定是否存在损害国家利益的情况。但是，即使审计结果与合同约定价格不一致的，也不应当将审计结果作为结算依据，除非合同另有约定或者法律、行政法规另有规定。这里要注意的是，采购人要求以审计机关的审计结果作为结算依据，应当得到中小企业的同意，否则其效力可能受到质疑。
价格扣除的“阳光”，不能成为中小企业参与政采的“水中月”
对中小企业实行价格扣除优惠，经常会让人“眼红”。有些采购人为了既能让中小企业享受价格扣除优惠政策，又能让其他竞争者心服口服，往往再在国家规定之上层层加码、增设条款、另提要求。比如：有的规定必须提供相应证明材料才能享受优惠，提供供应商注册登记所在地的县级以上人民政府中小企业主管部门的证明，全国企业信用信息公示系统内中小企业截图等，制造货物、承建工程或者承接服务的小微企业声明函，这就违反了《办法》第十一条的规定，即任何单位和个人不得要求供应商提供《中小企业声明函》之外的中小企业身份证明文件。这些设置的条款与现行法律法规相悖，与客观实际不符，使得国家对中小企业的优惠政策落空，极易引起中小企业的质疑、投诉，还会让不少中小企业不愿意参加政府采购项目，造成合格投标人不足3家而废标，影响政府采购活动的开展。
（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）

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