不同采购方式下重新评审的适用

杭正亚      

     根据《〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉释义》(以下简称《政府采购法实施条例释义》)，政府采购中可以重新评审的情形为:招标和竞争性磋商项目，评审结束后，当发现可能出现资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经评标委员会或磋商小组一致认定评分畸高或畸低、政策功能价格计算错误等情形时，采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会或磋商小组进行重新评审:竞争性谈判和询价项目，评审结束后，当发现可能出现资格性审查认定错误和价格计算错误两种情形时，采购人或者采购代理机构可以组织原谈判小组或者询价小组进行重新评审。

  关于政府采购“重新评审”的规定，最早出自财政部2012年印发的《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库(2012)69号，以下简称69号文)。2014年实施的《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号，以下简称74号令)第二十一条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库(2014)214号，以下简称214号文)第三十二条，对竞争性谈判、询价、竞争性磋商等非招标采购方式的重新评审作出相关规定。2015年实施的《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称《政府采购法实施条例》)第四十四条规定，除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。2017年实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号，以下简称87号令)第六十四条对招标采购方式的重新评审进行了规定。上述规定因采购方式各异有不同规定，实践中经常被人为选择性适用，加之因改变评审结果进而引发争议，笔者以某法院生效判决中引申出的若干争议焦点，再结合其他不同判决进行分析，探析如何正确适用“重新评审”。

案件经过

某市人民法院（2020）某9006行初65号行政判决书（以下简称“65号判决”显示：2019年3月28日，O公司、J公司等四家公司参加W中学某采购项目投标，O公司为第一中标候选人。4月3日，J公司提出质疑，其中一项称O公司提供虚假材料谋取中标。4月10日，采购代理机构答复“贵公司应就此项质疑提供事实依据”。4月25日，J公司向W市财政局提出投诉。4月29日，原评标委员会对投诉事项及对所有资料重新审查后答复：投诉人所提供的网上下载证据材料无法确认其真实有效性，建议要求O公司提供厂家技术参数确认函（加盖公章）原件，如其在期限内未能提供，应当认定投诉事项有效。5月5日、5月15日，代理机构、W市财政局先后发函、发通知，要求O公司提供。O公司均予以回复但所提供材料不符要求。5月21日，W市财政局通知W中学、采购代理机构，要求组织重新评审。5月23日，原评标委员会重新评审，结果为：鉴于O公司未按要求提供厂家技术参数确认函(加盖公章)原件，认定O公司提供虚假材料成立，取消O公司第一中标候选人资格。5月29日，W市财政局通过邮箱要求两家厂商提供授权O公司参加本项目投标产品相关的技术参数确认函并进行答复，两家厂商都未给予答复。5月30日，W中学对重新评审作出回复称，不同意重新评标，对J公司质疑内容无法做出是非判断，对同一组专家评委前后两次评审结果截然相反已无法信任。6月11日，W市财政局作出投诉处理决定，对O公司投标文件作为无效投标文件处理，其中标结果无效；采购人应当依法另行确定中标供应商。

O公司不服上述投诉处理决定，于2019年7月1日向一审法院提起行政诉讼称，重新评审行为违反政府采购法实施条例第四十四条“除国务院财政部门规定的情形外，采购人、采购代理机构不得以任何理由组织重新评审”的规定，采购人不同意重新评审，进行二次评审违法，应予以纠正。W市财政局答辩称，其发文要求进行重新评审，在通过法定的评审程序后，从合格的中标候选人中另行确定了中标人，符合法律规定。法院审理后作出判决，因当事人不服提起上诉，二审法院作出行政裁定书，以遗漏应当参加诉讼的当事人为由撤销原判决并发回重审。一审法院于2020年8月20日立案后，另行组成合议庭，追加相关当事人参加诉讼。法院经审理认为，O公司投标文件通过了符合性审查，经过综合评比后推荐为第一中标候选人，W中学未有异议并对评标结果予以确认。原评标委员会对J公司所提供的网上下载的证据材料无法确认其真实性和有效性且未提供其他证据予以印证的情况下，应当认定投诉事项不成立，但重新评审时，仅仅因为O公司未提供厂家技术参数确认函原件，而认定O公司提供虚假材料，取消O公司第一中标候选人资格，出现同一组专家对同一份投标文件的评审前后两次截然相反的结果，该评标结果显然证据不足，理由不充分。而W市财政局依据其调查事实，认定原告O公司未对投标产品的技术参数问题作出合理的解释回应，相关厂家也未提供详细的产品的技术参数，在投标文件中对招标文件的要求亦未进行实质响应，不符合招标文件要求的实质性条件，投诉处理决定认定事实不清，证据不足。法院作出判决，撤销W市财政局投诉处理决定。

争议分析

“65号判决”的案件，是因W市财政局确定重新评审而起，“87号令”第六十四条对重新评审的前置条件、确定主体、实施环节都有明确规定。不知出于何因，财政局与法院都未根据上述规定进行审查，而是另僻蹊径予以处理，回避了争议事项，使得争议焦点“失焦”。笔者现分析如下：

争议一：重新评审前置条件是什么？

W市财政局从未明确重新评审符合哪一个前置条件，即符合“87号令”第六十四条所规定的哪种情形，其如果认为O公司提供虚假材料谋取中标结果，完全可以适用政府采购法第七十七条第二款规定，认定O公司中标结果无效，何必再在不符前置条件之下要求采购人、代理机构重新评审？在实践中，重新评审的前置条件被扩大化，有时资格审查错误、符合性审查错误、客观分评分错误、采购人对中标结果不满意等情形，都可能成为重新评审的“潜规则”，再被财政部门或者法院予以纠正的现象屡见不鲜。如（2019）某09行终5号行政判决书（以下简称“5号判决”）认定：P公司系针对H公司报价得分上评判有误的方面提出质疑，不属于“69号文”规定可以组织重新评审、修改评审结果的情形，违反了政府采购法实施条例第四十四条的规定。因此，评标委员会废除H公司作为中标候选人的中标结果，重新推荐P公司作为中标候选人的行为无效。X县财政局作出“评标委员会的废除原中标结果，重新推荐中标候选人的行为无效”的处理决定，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

争议二：重新评审应由谁确定？

根据“87号令”第六十四条规定，一是评标报告签署后，采购人或者采购代理机构发现存在重新评审的情形，应当组织原评标委员会进行重新评审；二是投标人提出质疑后，采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审。可见重新评审，只能由采购人或者采购代理机构确定，而“65号判决”案例中是W市财政局以发通知形式确定，且采购人对重新评审持有异议。实践中，财政部门越俎代庖确定重新评审的现象时有发生，如（2017）某行申1208号行政裁定书（以下简称“1208号裁定”）显示：采购人县城管局在发现S公司的投标文件PPT电子演示文档不符合招标文件的规定和要求后，书面报告县财政局处理。该局履行对政府采购活动的监督管理职责，作出由原评标委员会全体成员重新进行评标的行政行为。S公司不服，提起行政诉讼、上诉、申请再审，均被一审、二审和省高级法院予以驳回。可见，“1208号裁定”案例中投标文件内容不符合招标文件要求既不属于可以重新评审的情形，也不是由采购人或者采购代理机构确定，而是由财政部门以监督检查决定的方式确定，显然超越了职权。不知何因，三级法院在审理时均未发现。

争议三：重新评审的实施环节在何时？

根据“87号令”第六十四条规定，重新评审的实施环节应在下面两个时间段：一是在评标报告签署后，二是在投标人提出质疑后。而“65号判决”中的重新评审并非发生在上述两个时间段，而是在财政局处理J公司投诉期间。实践中，重新评审实施环节错时的情形经常发生。在投诉期间，有的采购人或者代理机构也启动重新评审，有的财政部门还自行启动重新评审或者要求采购人、代理机构启动，有的复议机关或者法院将财政部门委托专家论证、评审视为重新评审，进而引起争议。如（2018）某01行终230号行政判决书（以下简称“230号判决”）认定：首先，《评标报告》是具有法律效力的重要评标结果文件，其中并没有出现实质性响应招标文件要求的投标人不足三家的情况；其次，L市财政局于2017年2月14日上午10时另行组成的评标委员会作出“有效投标家数不足三家作废标处理”的授标建议，实质上是对涉案采购项目的所有投标文件是否实质性响应招标文件要求进行了重新评审，因此违反政府采购法实施条例第四十四条第一款的规定，其法律效力不予认可。

争议四：重新评审的焦点问题为何“失焦”？

“65号判决”是因重新评审而引起争议，不知何故，W市财政局作出投诉处理决定没有直接认定重新评审合法，而是从投标文件无效角度认定中标结果无效，另行确定中标供应商。法院判决也没有从重新评审的合法性进行分析，而是以投诉处理决定认定事实不清、证据不足为由撤销W市财政局投诉处理决定。案件争议焦点的重新评审，为何在投诉处理与法院审理过程中会“失焦”，都与相关财政部门和法院对重新评审的法律规定理解不透有关。如果理解透彻，还会透过现象看本质，准确适用法律，正确处理争议。如（2023）赣0404行初64号行政判决书认为：原告Z公司提出质疑、投诉事项重点在于第一次评审后再次启动重新评审是否符合相关规定和重新评审结果是否合法。对于启动重新评审是否符合相关规定的问题，启动重新评审理由并非简单为评标系统和电脑卡顿，其直接理由为评委在评分系统以先输入数字“1”后输入数字“0”方式对Z公司售后服务团队评分10分时，因电脑未完全录入导致该项评分为1分，同时因售后服务团队为客观评审因素，故该情形属于评标委员会成员对客观评审因素评分不一致的情形。因评估报告已经签署，在此情形下，组织原评审委员会进行重新评审符合相关规定。对于重新评审结果是否合法问题，在被告H县政府行政复议听证会上，Z公司对重新评审导致其得分变动情形予以认可，且并无相关证据证明重新评审结果存在违法情形。法院判决驳回Z公司的诉讼请求。这是比较少见的，对重新评审行为判决理由非常到位判决，值得借鉴。

适用探讨

现行重新评审的法律规范，都是通过行政法规、规章和规范性文件在不同时期打的“补丁”，因针对不同采购方式、采购环节、处理程序，对重新评审应如何正确适用法律值得探讨。

探讨一：不同采购方式，重新评审情形各异，不应选择性混用

“69号文”将可以重审评审的情形全部予以阐明，即一是资格性检查认定错误；二是分值汇总计算错误；三是分项评分超出评分标准范围；四是客观分评分不一致；五是经评审委员会一致认定评分畸高、畸低。上述五种情形，除资格性检查认定错误以外，其他都与评分相关，在不同采购方式中，对重新评审的情形规定有所不同：

招标投标方式——除了“69号文”规定的资格性检查错误不可以重新评审外，其他四种与评分相关的情形都可以重新评审。原因是“87号令”第四十四条规定由采购人或者采购代理机构进行资格审查，资格审查错误既然不是评标委员会评审的内容，“87号令”当然应删除“69号文”中“资格性检查认定错误”的情形。再说，评标委员会个别成员的评分出现畸高、畸低情形，如果该成员仍持己见，“一致认定”显然不可能，只能根据“87号令”第六十一条“评标委员会成员对需要共同认定的事项存在争议的，应当按照少数服务多数的原则作出结论”的规定，故将“一致认定”改为“认定”，即使少数成员不予认定，也不会形成僵局。

竞争性谈判、询价方式——仅资格性审查认定错误和价格计算错误两种情形可以重新评审。因上述两种方式均无需评审组织评分，因此“74号令”第二十一条作出上述规定。前述“5号判决”中，P公司质疑时认为H公司报价得分上评判有误的问题，经常被扩大理解为“价格计算错误”而重新评审，这是十分错误的，因该项目是招标采购而不适用“74号令”，再说报价得分也不属于“价格计算错误”。

竞争性磋商方式——“69号文”规定的五种情形出现时都可重新评审。根据“214号文”第二十六条、第二十七条规定，资格审查是评审报告的主要内容，而评审报告由磋商小组成员签字，因此“214号文”第三十二条与“69号文”规定可以重新评审的情形一致。

单一来源方式——无可以重新评审的情形。根据“74号令”第四十一条、第四十二条“组织具有相关经验的专业人员与供应商商定合理的成交价格并保证采购项目质量”“编写协商情况记录”“合同主要条款及价格商定情况”等规定内容，与“69号文”规定的五种情形均无关，其商定过程并非评审，就不可能存在重新评审的情形。

探讨二：不同环节修改，处理程序不同，不可迷糊性错用

对于评标结果错误修改的环节不同，处理程序也不相同：一是评标报告签署前，不论是评标委员会自行复核发现，还是采购人、采购代理机构根据87号令第四十五条规定在核对评标结果时发现，评标委员会应当当场修改评标结果，并在评标报告中进行记载，此种情形并非重新评审而是复核后当场修改；如评标委员会拒绝复核或者拒绝书面说明理由的，应予记录并向本级财政部门报告；复核与重新评审以评标报告签署前后为界，签署前是复核，签署后是重新评审。二是评审报告签署后，采购人或者采购代理机构发现存在需要重新评审情形的，应当组织原评标委员会进行重新评审，因规定“应当组织”，这是采购人或者采购代理机构应依法履职的义务；重新评审改变评审结果的，书面报告本级财政部门。三是供应商对有关重新评审情形提出质疑后，采购人或者采购代理机构可以组织原评标委员会进行重新评审，因规定“可以组织”，这是赋予了采购人或采购代理机构选择是否组织重新评审的权利；重新评审改变评审结果的，应当书面报告本级财政部门。

探讨三：不同处理方式，概念内涵不同，不可概括性滥用

实践中，时常有将重新评审与其他处理方式的概念混淆不清的现象，如：

——与组织原评标委员会协助答复质疑相混淆。对“5号判决”案例中P公司对H公司报价得分上评判有误提出质疑，可以不组织重新评审，而是根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部94号令，以下简称“94号令”）第十四条规定，组织原评标委员会协助答复质疑，由他们复核原评标报告，再根据“94号令”第十六条第一款第（二）项规定，认定P公司质疑成立且影响中标结果，另行确定P公司为中标候选人。

——与投诉处理中的财政部门组织专家论证或者评审相混淆。在“65号判决”案例中，W市财政局是发通知重新评审，采购人持有异议。不论是重新评审前置条件还是职权行使，W市财政局都无上述职权，所谓的重新评审与评分也风马牛不相及。实际上，W市财政局完全可以根据“94号令”第二十七条第三款规定进行“专家评审”，而不应通知要求采购人、采购代理机构组织重新评审。

——与重新组建评标委员会进行评标相混淆。重新评审是由原评审组织进行，重新组建评标委员会进行评标是由排除有违法违规行为的原评标委员会成员以外新的成员进行评标。而“230号判决”认定，L市财政局另行组成的评标委员会实质上是要求进行了重新评审。这一认定，显然是对“87号令”第六十四条、第六十七条规定的错误理解。

 （作者单位：江苏博事达律师事务所）

   本文来源：中国招标/2024年第7期