法律咨询意见书

XX市财政局：

日前，贵局就作出“在一至三年内禁止参加政府采购活动”的处罚是否必须告知听证权利等问题，向我所律师提出咨询，现根据贵局介绍的情况及有关法律法规，提出法律咨询意见如下：

1、作出该类处罚时，未告知要求听证权利，在行政复议、诉讼中是否会被宣告程序违法？

    由于对此问题没有法律明确规定，执法及司法实践中也不一致。因此，未告知要求听证权利的，在行政复议、诉讼中很可能会被认为程序违法。为了能正确执法，并尽量得到复议机关与审判机关的支持，建议对此问题加强研究，深入理解法律真谛。本人感到可从立法精神上来理解：

《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”。《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”对照上述两个法律条文中黑体字，可以看到“政采条例”是将“重大违法记录”，与《行政处罚法》第四十二条符合当事人有要求听证权利的，作为相同的“规格”来对待的。那么，我们也完全可以对是否需要告知要求听证权利，以是否符合政府采购法中的“重大违法记录”为界限。

《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定：“供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从此条黑体字中内容可以看到，是与政府采购法中的“重大违法记录”相同的程度。

这样，我们可以得出这样的结论：“在一至三年内禁止参加政府采购活动”，并不是全部达到“重大违法记录”的程度，因为根据政府采购法第七十七条只有达到“情节严重的”才吊销营业执照。如何分清这个界限，将在后面论述。

2、区、县财政局作出该类处罚，未告知要求听证权利的，程序是否违法？

    根据上述所述的界限及后面区别对待，如果应当告知要求听证权利的而未告知的，应当认为程序违法。

3、告知要求听证是否可分档设置？

告知要求听证可以分档设置，如对2年（含2年）以上禁止参加政府采购活动的处罚，进行听证权利告知；对2年以下禁止参加政府采购活动的处罚，不予告知听证权利。为了避免将来与复议机关与审判机关认识上的偏差，建议按政府采购法第七十七条处罚时，在技巧上，采取与并处的“较大数额罚款”（具体以告知要求听证权利的界限）相适应，即对罚款较大数额的，处罚2年（含2年）以上禁止参加政府采购活动，告知其有要求听证的权利，反之则不告知。这样，就可以减轻法律风险，不论哪一方都不能对是否应当告知要求听证的权利提出异议。

4、贵局是否有权制发规范性文件，明确该项目为重大行政处罚事项？或对处罚项目分档设置重大处罚？

因为此类问题牵涉到法律解释的问题，建议贵局不要制作规范性文件。如确有必要，可以以行政机关内部管理信息的形式，供本级及下级机关参考。并注明该文不具有约束力，与法律、法规、行政规章及上级行政机关规范性文件不一致的，一律按法律、法规、行政规章及上级行政机关规范性文件执行。

5、如贵局制发针对该项目的重大处罚细化标准后，如省直管县不执行，在复议中如何适用该规范性文件？

如前所述，建议在复议中不要明确适用贵局印发的文件，而以法律分析的方法说明理由。

6、政府采购法第77条规定的罚款、列入不良行为记录名单，禁止参加政府采购活动在并处的前提下，如何行使减轻或加重处罚？

从轻或从重是在法律所规定的幅度以内。减轻或加重处罚是在法律所规定的幅度以外，必须有明确的法律依据，有的还必须有证据证明，如可以减轻处罚的有：（1）主动消除或减轻违法行为危害后果的；（2）受他人胁迫、诱骗、教唆实施违法行为的；（3）配合行政机关查处违法行为，有立功表现的；（4）已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的；（5）法律、法规规定应当从轻、减轻处罚的其他情形。不能在没有法律规定的情况下，因为考虑到被处罚人负担不起而减轻，至于罚款能否执行得到，那不是行政机关考虑的问题。更不能因为被处罚人情节严重而加重，因为在行政处罚法与政府采购法中，似乎还没有加重处罚具体法律规定。

上述咨询意见是根据贵局提供的情况进行分析而出具的，如贵局有进一步的要求，律师可以继续进行分析研究，并发表新的咨询意见。

以上咨询意见，供贵局参考。

二○一六年十二月三十日