此文发表于《中国政府采购杂志》2017年3期

对《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法（征求意见稿）》，我是这么看的

杭正亚

财政部《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》，在《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部20号令，以下简称《办法》）基础上有许多创新与改进，但仍存在某些不足或值得探讨的问题，现提粗浅意见，以抛砖引玉。

    一、规章名称及总则部分

1、将规章名称《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法》中的“供应商”删除，改为《政府采购质疑答复与投诉处理办法》。《办法》名称中原来只有“政府采购供应商投诉处理”这一项，看起来还不至于误认为是供应商所作的投诉处理，现在有“政府采购供应商质疑答复”与“投诉处理”两项，会不会让外行误认为是供应商所作质疑答复，后来再作的投诉处理？而且在政府采购领域只有供应商提出质疑与投诉，没有其他主体提出，因此将“供应商”一词删除，名称更加简洁，也不会引起歧义。规章名称上的“政府采购供应商”是定语而不是主语，删除“供应商”，使得“政府采购”的定语更加明确，不会误认为是主语。笔者从网上搜索，有不少财政机关所作投诉处理决定书也用《政府采购投诉处理决定》的名称。

2、增加上级财政机关指定处理的规定。《征求意见稿》对跨区域联合采购项目的投诉处理机关作出规定，完善了实践中的做法，但对财政部门之间如发生投诉处理权争议的问题，依据《征求意见稿》负责处理的财政部门由于特殊原因而不便行使投诉处理权的问题，如何解决没有作出规定。在实践中曾经碰到，某个财政部门或者作为采购人，或者与投诉人及其与投诉事项有关的当事人有某种关系，而不便于行使投诉处理权，该财政部门提出由上级财政机关处理或指定其他财政机关处理，但因没有法律依据而作罢。因此建议在第四条增加两款内容：“按照本条第一款、第二款规定，有处理权的财政部门由于特殊原因，不便行使处理权的，由上级财政部门指定处理。”“财政部门之间因处理权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级财政部门指定处理。”

3、增加对联合体质疑与投诉规定。政府采购法第二十四条规定联合体共同参加政府采购，对采购合同约定的事项承担连带责任，如果联合体中的某一个供应商提出质疑与投诉，而其他供应商并不同意，势必造成较大的麻烦，建议在总则中增加一条规定：“联合体以一个供应商身份共同参加政府采购的，其质疑与投诉应当共同提出，并各自实名署名。”

二、质疑提出与答复部分

4、《征求意见稿》第十条第二款中删除“由法定代表人或者主要负责人签字盖章并”。对照行政复议法实施条例第十九条第（四）项及其他规范性文件以及实践中的做法，签字、盖章两者有一即可，而不必兼有，规定“签字盖章并加盖公章”过于严格，如果这样规定也会在实践中造成麻烦与争议，将来如果缺少签字或盖章某一项而不予受理，发生诉讼时也不一定能够得到法院支持。因此，规定“应当加盖公章”即可。

5、在《征求意见稿》第十一条第二款增加“因质疑事项复杂，情况特殊，客观上确需延长答复期限的，经本级财政部门批准，质疑答复可以延期7个工作日”的规定。有时供应商质疑的内容需要开展调查取证、检验、检测、鉴定，甚至还需要专家评审，如果不给予答复期限延长，质疑答复只能凭现有材料，很可能造成错误。由于是否延期由财政部门批准，采购人、采购代理机构要提出理由和根据，也不会轻易提出延期要求。

    6、《征求意见稿》第十三条第二款“质疑答复的内容不得涉及商业秘密”后，增加“质疑内容要求公开不予公开的事项的，质疑答复应当说明该事项不予公开”。“答复的内容不得涉及商业秘密”是政府采购法第五十三条的规定，实践中，经常有供应商质疑时要求答复评审专家的单位及其他个人信息以质疑评审专家的能力，要求答复评审时不能公开的情况以质疑评审的公正性，要求答复中标供应商投标文件的某一内容以质疑中标结果，采购人、采购代理机构对此拒绝答复，也不予以解释说明，经常引起投诉并要求追究拒绝答复的法律责任。

三、投诉提起与受理部分

7、《征求意见稿》第十六条第二款中删除“由法定代表人或者主要负责人签字盖章并”，理由同上。

8、《征求意见稿》第十八条第（一）项中增加“投诉人应当在5个工作日修改并重新投诉”的期限规定，将“最终递交投诉材料的时间超过法定提起投诉期限的”改为“最终递交投诉材料的时间超过本条所规定的期限”。笔者认为，应当统一规定投诉人修改并重新投诉的期限，较之财政部门各自告知的期限更有权威性，期限可以规定为5个工作日。规定“最终递交投诉材料的时间超过法定提起投诉期限的，不予受理”，不太合理。比如采购人、采购代理机构在答复期限的最后一天答复，再经过邮寄送达到供应商，法定提起投诉期限是15个工作日减去邮寄在途时间。供应商经过准备，在法定提起投诉期限内递交投诉材料，财政部门经过5个工作日的审查认为不符合规定，再经过3个工作日的告知，邮寄给投诉人要求修改并重新投诉，再要求投诉人在法定提起投诉期限内似乎比较困难，因此建议作上述修改。

9、增加第三人参加投诉处理的规定。根据投诉处理的实践，争议最激烈的双方往往不是投诉人与被投诉人，而是供应商之间，特别是投诉人与中标供应商之间。将第三人作为投诉处理的一方当事人，有助于查明事实，特别是投诉处理决定作出要求采购人、采购代理机构依法另行确定中标、成交供应商或者责令重新开展采购活动的，更关系到第三人利益。因此，建议增加：“投诉处理期间，财政部门认为投诉人以外的供应商与投诉事项有利害关系的，可以通知其作为第三人参加投诉处理。投诉人以外的供应商与投诉事项有利害关系的，可以向财政部门申请作为第三人参加投诉处理。第三人不参加投诉处理，不影响投诉处理的进行。”

四、投诉处理与决定部分

10、增加回避的规定。政府采购法实施条例第九条对采购人员及其相关人员的回避作了规定，那么在质疑答复阶段有了回避的规定，与其相适应，建议在投诉处理阶段也应有回避规定，建议增加规定：“财政部门负责投诉处理的相关人员与投诉人、被投诉人及有关供应商有下列利害关系之一的，应当回避：（一）处理投诉前3年内与投诉人、被投诉人及有关供应商存在劳动关系；（二）处理投诉前3年内是投诉人、被投诉人及有关供应商的董事、监事；（三）处理投诉前3年内是投诉人、被投诉人及有关供应商的控股股东或者实际控制人；（四）与投诉人、被投诉人及有关供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（五）有其他情形可能影响公正执行公务的。”“行政机关工作人员的回避，由该行政机关主要负责人或者分管负责人决定。行政机关主要负责人的回避由本级人民政府或者其上一级行政机关决定。”

11、《征求意见稿》第二十一条第三款建议改为“质证可以采用书面形式，由发表质证意见的当事人签字确认。必要时可以通知双方当事人到场，并制作质证笔录，由双方当事人签字确认。法院与仲裁机构经常也采取邮寄证据材料后，由对方当事人发表书面质证意见，不一定到场。确实需要到场的，应当制作的是“质证笔录”而不是“质证意见”，“质证意见”是单方的，采用“质证笔录”较好。

12、增加财政部门之间相互协助的规定。由于缺乏此方面的规定，财政部门之间缺乏应有的合作，有一次本省C市财政局处理投诉时，投诉人提供了某供应商被外省T市财政局处罚过，C市财政局发函向T市财政局发函调查，结果石沉大海，C市财政局认为无证据证明处罚事实，驳回投诉。后来投诉人取得处罚材料，申请行政复议。实践中，如果相互配合成为行政规章所规定的责任，相信上述现象不会发生。因此，建议增加规定：“财政部门之间可以书面请求相关财政部门协助下列事项：（一）投诉处理所必需的文书、资料、信息为其他财政部门所掌握，自行收集难以获得的；（二）因路途遥远，难以自行调查的事项；（三）应当请求行政协助的其他情形。”“被请求协助的财政部门应当依法及时履行协助义务，不得推诿或者拒绝。不能提供协助的，应当以书面形式及时告知并说明理由。”“因行政协助发生争议的，由请求与协助双方的共同上一级财政部门裁决。”

13、增加投诉处理期间采购人、采购代理机构改变中标或者成交结果、重新开展采购活动的规定。有时在投诉处理期间，由于采购人、采购代理机构作了改变，原投诉事项或原投诉请求是否成为“无矢之的”，财政部门是否应继续处理，实践中是有争议的。笔者认为，如果不继续处理没有法律依据，有法律风险。建议规定“投诉处理期间采购人、采购代理机构改变中标或者成交结果、重新开展采购活动的，不影响投诉处理。但是，投诉人依法撤回投诉的除外。”

14、增加中止投诉处理程序的规定。《征求意见稿》增加了终止投诉处理程序的规定，与此相适应并参照有关法律、法规，建议再增加投诉处理程序中止的规定：“投诉处理期间有下列情形之一，影响投诉处理的，投诉处理中止：（一）投诉处理涉及法律适用问题，需要有权机关作出解释或者确认的；（二）投诉处理需要以其他案件的审理结果为依据，而其他案件尚未审结的；（三）其他需要中止投诉处理程序的情形。”“投诉处理程序中止的原因消除后，应当及时恢复投诉处理程序。”“投诉处理程序的中止、恢复，应当告知有关当事人。”　　

15、对拟要求采购人、采购代理依法另行确定中标或成交供应商或者责令重新开展采购活动的，增加被投诉人、相关当事人可以有申请听证的权利。因为作出上述处理决定，对相关方利益影响很大，建议规定财政部门应当在作出处理决定前告知被投诉人、相关当事人有申请听证的权利。这样，就可以使证据更加确凿，理由更加充分。

16、对认定投诉事项成立未对采购结果构成影响而继续开展采购活动的应当对采购人、采购代理机构予以通报。《征求意见稿》第二十八条、第二十九条，只是规定“应当认定投诉事项成立”，但决定的内容除了“继续开展采购活动”以外，没有其他内容，似乎对投诉人不太公平。对经认定成立的投诉事项未对采购结果构成影响继续开展采购活动的情形，投诉处理决定如何对投诉人及其投诉事项作出公平的交代，建议《征求意见稿》第二十八条、第二十九条中“继续开展采购活动”加“对采购人、采购代理机构予以通报”的内容。

17、增加投诉处理过程中的调解、和解的相关内容。中共中央《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》对建立行政调解等多元化解机制提出了意见。做好投诉处理过程中的调解、和解工作，将在化解行政纠纷，从实体上保护采购人、采购代理机构、供应商及其他组织合法权益，促进社会和谐等方面起到极大的促进作用。

建议对行政调解作出如下规定：“有下列情形之一的，财政部门可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）对因供应商之间的争议而产生的投诉；（二）采购活动存在瑕疵而不宜重新开展采购活动的；（三）采购人、采购代理机构质疑答复存在瑕疵；（四）因相关法律、法规没有规定或者规定不明确而产生的投诉；（五）当事人之间因赔偿或者补偿而产生的投诉。”“当事人经调解达成协议的，财政部门应当制作行政调解书，载明投诉事项、投诉请求、事实、理由和调解结果，并加盖财政部门印章，经各方当事人签字，即具有法律效力。”“调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，财政部门应当及时作出投诉处理决定。”

    建议对和解作出如下规定“当事人对可以行政调解范围内的投诉，在投诉处理决定作出前自愿达成和解的，应当向财政部门提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，财政部门应当准许。”

五、法律责任部分

18、增加对采购人、采购代理机构不按投诉处理决定履行的法律责任。有时，个别采购人、采购代理机构不按照投诉处理所决定的继续开展采购活动、另行确定中标或成交供应商、重新开展采购活动，应当由其承担相应的法律责任，以维护投诉处理决定的严肃性。建议在《征求意见稿》第三十五条增加第三项，即“（三）未按投诉处理决定的政府采购事项履行，但因行政复议、行政诉讼未终结的除外。”

19、对《征求意见稿》第三十六条进行增删。该条是对《办法》第二十六条的修改，但与政府采购法实施条例第七十三条绝大部分重合，建议将重合的部分删除，即删除第（一）项捏造事实，第（二）项提供虚假材料，第（三）项中“以非法手段取得证明材料或者”。增加《办法》第二十六条第（一）项“一年内三次以上投诉均查无实据”。

六、附则部分

20、增加明确第三方检验、检测、鉴定等费用负担后如何履行的规定。如果不予以明确规定，那么应当由投诉处理决定书确定负担的一方直接支付给先行垫付方，还是由财政部门索要再转交，将来可能会发生扯皮推诿。建议在《征求意见稿》第四十条增加第二款：“投诉处理决定生效后，先行垫付费用方垫付但不应负担的第三方检验、检测、鉴定等费用，由投诉决定确定的负担方将其应当负担的部分直接向先行垫付费用方支付。如拒绝支付，先行垫付费用方可以向人民法院申请强制执行。”

21、将采购人、采购代理机构纳入应当保密的责任方。建议将《征求意见稿》第四十二条中“财政部门及知情人应当保密”，改为“采购人、采购代理机构、财政部门及知情人应当保密”。