陕西省高级人民法院

民事判决书

（2010）陕民一终字第00036号   

上诉人（原审被告、反诉原告）：杨凌农业高新技术产业示范区管委会。

法定代表人：姚引良,该管委会主任。

委托代理人：魏钢,陕西臻理律师事务所律师。

委托代理人：张麦昌,陕西臻理律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宜兴市xx绿色工程集团有限公司。

法定代表人：王xx,该公司董事长。

委托代理人：杭正亚,该公司法律顾问。

委托代理人：陈亚强,该公司职员。

上诉人（原审被告）：杨凌xx水质净化有限公司。

法定代表人：王xx,该公司总经理。

委托代理人：张耀斌,陕西臻理律师事务所律师。

委托代理：人翟铭,陕西臻理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）陕西省xx建筑工程公司,住址：◑◑◑◑◑◑。

法定代表人杨xx,该公司经理。

委托代理人任发省,该公司项目经理。

委托代理人宋奇,陕西咸益律师事务所律师。

上诉人杨凌农业高新技术产业示范区管委会〈以下简称杨凌管委会）、宜兴市xx绿色工程集团有限公司（以下简称xx公司）、杨凌xx水质净化有限公司（以下简称xx公司〉与陕西省xx建筑工程公司（以下简称省六建）因建设施工合同纠纷一案,不服咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第0082号民事判决,向本院上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理,杨凌管委会的委托代理人魏钢、张麦昌,xx公司委托代理人杭正亚、陈亚强,xx公司委托代理人翟铭、张耀斌,省六建委托代理人宋奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明,2003年2月25日,省六建参与杨凌示范区污水处理厂一期工程的招标,同年3月3日,杨凌示范区污水处理厂工程指挥部向省六建发出中标通知书,省六建以385.17万元中标。当日双方签订了该工程的《建设工程施工合同》,合同约定：该工程一期工程的承包范围,按照招标文件的规定在120天时间内（工期）由承包方完成预处理构筑物、水解池、充氧膜滤池、接触池、污泥中转池,反洗缓冲池六个单位工程的所有土建施工任务。乙方接到甲方开工令七日内开工。工期宽限七天,宽限期外,每延误一天,赔偿合同价款0.05%的违约金。质量标准约定为合格。合同价款368万元。合同对工程的进度、验收、付款方式、结算方式、违约责任等均有详细约定。xx公司在《标书答疑》中就该工程承包方提出的“土方是否计算外购、外运、明确土方开挖范围”的答复是：“土方不考虑外购、外运、土方开挖按常规施工方法考虑,依照定额取适当放坡系数”。但早在2002年8月,水利部陕西水力电力勘察设计研究院对杨凌示范区污水处理厂工程地质勘察报告显示：该场地平坦,地貌单元属渭河漫滩地,地质结构为耕作土、沙土、中粗沙、卵砾石、中粗沙、卵砾石的深度为6-7.5米,厚度为0.5-4.5米,卵石的一般粒径为10厘米,最大径15厘米,水文地质条件为：地下水埋藏深度为3.2米一3.7米,属于潜水类型,该区地下水主要补给来源为大气降水,与河流水密切。地下水一般补给河流,但在汛期,地下水受河流影响。如上反映该施工场地地质条件的资料并未在上述工程的招投标文件中出现。2003年3月20日,承包方省六建取得该工程施工许可证,按照施工的图纸和施工方案,进行基坑开挖,当挖至3米多时,因出现大量地下水、砾石、流沙而不能正常施工,原工作面积需扩大,施工方案也需改进。但到2003年6月5日,省六建才收到被江苏新xx环境工程设计院认可的改进后的施工方案。该方案为剖面示意图,并标注沉井降水、扩大基坑开挖面、现场施工问题可由施工单位自己研究解决；另外,在此前即2003年5月13日召开的第五期监理例会可反映,施工现场电力不足,需重新架设一条直径70毫米的新线路,但这一问题至2003年5月25日才得到解决。2003年6月15日该工程第八期监理例会纪要中有文字反映：“承包方明确提出要求设计院拿出施工方案方可施工,对沉井方案无公章,要求给予答复’降水费用、资金周转及工程费的增加提出申请”。建设单位、监理单位〈陕西省林华监理公司〉对只降水不开挖提出要求尽快解决困难,8月10日完成所有主体工程。省六建为了提高施工效率,在基坑周围由扶风县地下水工作队凿丼八眼,井深为20米,直径500毫米,费用32000元（有凿井合同〉。购置大批水泵、抽沙泵,实施降水和流沙治理工程。造成污水处理厂的工程量、工期及费用明显需要增加和顺延。该工程在各方面的努力下分期于2003年11月12日、2004年2月23日竣工交付。嗣后,双方因该工程决算问题发生分歧诉至法院,法院在第一次审理时,依法委托陕西蓝图司法鉴定中心对该工程价款进行了决算,经过质证、鉴定单位对鉴定结论进行了修改和调整’后按照法律规定、合同约定、双方的现场签证、行业惯例及现场发生的实际情况,得出鉴定结论为：合同价3680000元+增加土方取费10811413元+降水取费535035元+池壁栏杆取费83856元+12696元+室外管道取费145027元+防水套管取费178588元+钢筋差价取费260126元=5976741元。历次重审时,两被告均明确表明对鉴定结论有异议,但不申请重新鉴定。对已支付工程款450万元无争议。又查明,2002年4月24日,杨凌管委会和xx公司为建设杨凌污水处理厂签订了BTO协议书,约定示范区提供污水处理厂项目,由xx公司投资建设,并承担按施工进度支付工程款的义务；在施工中,xx公司派代表周锁军作为建设单位项目负责人到施工现场,负责工程的竣工验收、工程款的支付和工程价款的结算。另xx公司是xx公司为实施BTO协议而成立的项目公司。杨凌工程指挥部是杨凌管委会为该工程建设协调、服务而设立的临设机构,没有营业执照。该工程完工后,xx公司接受了该工程并由其经营污水处理业务至今。

原审法院认为,省六建与杨凌示范区污水处理厂工程指挥部签订的建设工程施工合同,是通过工程招投标所签,程序和内容均符合法律规定,故该合同合法有效。该工程已经竣工验收,质量合格,并交付xx公司使用多年,但施工方多年迟迟得不到工程款,故作为该工程的建设方应承担给付工程价款的责任和逾期支付的违约责任；关于建设方的确定问题,虽与省六建签订合同的是杨凌工程指挥部,但根据杨凌管委会和xx公司签订的BTO协议书的约定可确定,该工程的建设投资方为xx公司,故xx公司应承担工程款的给付责任,xx公司称其与省六建未签合同,与该纠纷无关,其此辩称与事实不符；至于杨凌工程指挥部,只是一个为该污水处理工程的实施而设立的职能性临设机构,即可落实杨凌管委会依BTO协议而应承担的协调、管理等行政指导责任,亦要具体实施xx公司因工程而产生的一些具体事务,如工程款的往来等,但其并无独立承担民事责任的能力,杨凌指挥部的具体行为应由其设立机构负责。鉴于杨凌管委会愿意为指挥部负责,且愿意为本案的工程款支付负责,加之省六建亦请求管委会和xx公司共同承担给付义务,故对下欠工程款的给付,应准许杨凌管委会和xx公司共同承担；xx公司是xx公司为该工程而成立的项目公司其后注册成立为独立的法人单位,接收了省六建的施工成果,并进行独立的经营活动,故其作为该工程的收益单位,应对xx公司未足额支付的下余工程款承担连带清偿责任；至于工程价款数额问题,因双方有分歧,法院依法委托专业部门进行了鉴定,且已得出鉴定结论,该鉴定程序合法,结论客观真实,应予以认定,被告虽对鉴定结论提出异议,但又不申请重新鉴定,故其提出的异议因无证据支持不能成立,所以,下余工程款应以鉴定结论为计算依据,扣除双方无争议的已支付款项后得出。据此计算后可知,工程款支付不足并不是已超额支付,故杨凌管委会反诉请求省六建退回多领取的工程款的请求不能成立；关于杨凌管委会提出的省六建非法转包一节,因证据不足无法采信,加之,即使因非法转包导致合同无效,因工程已验收并被使用,建设方亦应按工程价款支付相应费用,故省六建请求支付下余工程款应予支持；至于省六建请求支付工程利息一节,因符合“工程款应从工程竣工之日起计付利息”的法律规定,因此,省六建对于利息的请求,法院对工程竣工验收合格之日起的利息予以支持；关于省六建诉请增加合同价与中招标价之间相差171700元的请求,法院认为不能成立,因合同是经过当事人协商确定,期间省六建并未以有重大误解或显示公平为由向法院或仲裁机构提出变更或撤销双方签订的合同’故该合同对工程价款的约定有效；另,该合同已履行完毕,且本案最终是以鉴定价款作为计算依据,所以中标价只是双方协商时的一个环节,在本案中不应成为价款计算的依据。综上,依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条,《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第七十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定,遂判决：一、由被告宜兴xx集团公司和被告杨凌农业高新技术产业示范区管委会在本判决生效后十日内,共同支付所欠原告陕西省xx建筑工程公司工程款1476741元及利息〈利息从2004年4月26日起至给付之日,按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算〉；二、由被告xx公司对上述款项的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告陕西省xx建筑工程公司要求支付中标价与合同价差额171700元的诉讼请求；四、驳回反诉原告杨凌农业高新技术产业示范区管委会要求陕西省xx建筑工程公司退回多领取的82万元工程款的反诉请求。本案诉讼费24155元,由三方被告共同承担20000元,原告省六建公司承担4155元。鉴定费6万元由省六建公司承担2万元,三方被告共同承担4万元,反诉费6000元由杨凌农业高新技术产业示范区管委会承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。

杨凌管委会不服上述判决,向本院上诉称：原审法院认定事实错误,原审法院认为反映施工场地地质条件的资料并未在工程招投标文件中出现,但被上诉人的投标文件《施工组织设计》第7页即有关于地下水的内容；原审法院认为鉴定结论程序合法,该鉴定报告的鉴定人王公选不具备相应鉴定资格,该报告应为无效；被上诉人将工程转包给陕西黄河工程建设公司。原审法院适用法律错误,对于工程款应从工程竣工之日起计付利息无依据等。请求撤销原判,驳回被上诉人的诉讼请求并支持其反诉请求。

xx公司不服上述判决,向本院上诉称,一、原审法院将其列为被告主体错误。xx公司并非本案争议的《建设工程施工合同》的当事人,原审法院以xx公司与杨凌管委会之间的BTO协议为由将其列为被告违反合同相对性原则。二、事实认定错误。被上诉人违法转包,将工程发包给陕西黄河工程建设公司；招标文件总则第四条已经提示招标人进行实地勘察以取得与准备招标及实施本工程有关的必要信息,并非地质条件的资料在招标文件中未出现；原审鉴定提出异议,一审法院对于异议内容只字不提；三、原审法院适用法律错误,建设工程施工合同第23条约定本合同价款为固定价,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定不应进行鉴定,同时鉴定报告是有没有资质的机构作出的,原审法院适用《合同法》第二百六十九条、第二百七十九条规定是按照约定支付价款,而不是按照鉴定报告支付价款。请求驳回被上诉人的诉讼请求。

xx公司不服上述判决,向本院上诉称,xx公司与本案涉及的工程款纠纷没有任何事实及法律关系,不应作为本案的当事人；xx公司不应承担连带清偿责任,原审法院让其承担连带责任没有法律依据。请求撤销原判,驳回被上诉人对其的诉讼请求。

省六建对三上诉人共同答辩称：1、原审法院主体认定正确,建设工程施工合同虽是被上诉人与工程指挥部签订的,但是xx公司直接参与施工合同的订立和履行全过程。根据BTO协议xx公司全资投资、设计和施工管理、支付工程款等,xx公司周锁军作为发包方代表负责招标和施工的各个环节,xx公司实际上是建设单位；2、本案中不存在转包问题,工程经验收合格；3、本工程招标前虽对地质情况有所了解但是水下施工方法不明,为了招投标的统一性,建设方要求统一按土质基础对待进行报价,工程开始后建设方才提供新的施工方案导致工程量大量增加,合同虽约定固定价但是包含的风险范围双方并未约定,因此增加的工程量和材料补差均应增加；4、鉴定机构有资质,由于本案涉及工程结构变更所以增加了结构工程师王公选,其虽无造价工程师资质但是不影响鉴定结论,且一审中被答辩人明确表示不申请重新鉴定；5、一审适用法律正确,均是结合本案实际适用的；6、杨凌管委会的反诉不能成立,工程款是xx公司以工程指挥部的名义支付的；7、xx公司是xx公司为履行污水厂成立的,涉案工程被其接收使用收益,其承担连带责任体现了公平正义的司法审判原则。请求驳回上诉人的上诉维持原判。

本院经审理查明,原审法院认定涉案工程竣工验收日为2004年4月26日及两次交付的事实,被上诉人并未提供相应证据证明,其余事实基本属实。另查明,本工程2002年8月水利部陕西水利电力勘测设计研究院地质勘查总队为江苏省新xx环境工程设计研究院制作了该工程地质勘察报告。2003年2月16日的招标文件中没有该地质勘察报告仅要求投标人现场勘察来了解有关信息。2003年2月24日省六建的施工组织设计有关于本工程地下水在自然地坪以下3.30m处,预处理构筑物种的水池最深处-11.265m,充氧膜滤池土方开挖及施工中的降水和基坑侧壁保护应引起重视。2003年2月20日的《标书答疑》中对材料差价如何调整答复为材料差价按市场购入价进行调整。

双方签订的《建设工程施工合同》第23条合同价款及调整,合同价为最终价格。23.2本合同价款釆用（1）方式确定：（1）采用固定价款合同,合同价款中包括的风险范围：一次性闭口价。风险费用的计算方法：已包括在合同价款内。风险范围以外合同价款调整方法：不作调整。23.3双方约定价款的其他调整因素：不作调整。第26条工程款（进度款）支付,双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方每月报工程进度,甲方审批后一周内按工程进度审定价付款,主体工程验收合格后付款至50%,竣工验收合格后付95%,余5%保修金,保修期内无质量问题保修金一次性支付额给乙方。《工程质量保书》第二条约定,质量保修从工程实际竣工之日起,本工程质量保修期为一年。第38.1条本工程发包人同意承包人分包工程：不同意。第五条约定：质量保证金的返还：发包在质量保证期满后14天内,将剩佘保证金返回给承包人。关于钢材涨价2003年4月20日监理与建设方协商同意使用东岭钢材,根据实际进货价的情况另行确定。2003年12月31日省六建编制并提交给指挥部的涉案工程造价汇总清单工程总价为537.2997万元,其中合同价外增加的工程款169.2997万元。2004年5月26日该工程竣工验收合格,竣工验收报告中载明工程决算为537.2997万元。2004年8月23日省六建给杨凌污水处理场指挥部的关于杨凌示范区污水处理厂一期（构筑物）工程结算问题的紧急情况反映中记载,“经监理审定合同外增加费用为169万元并于2003年12月31日前将决算书提交给指挥部。”2004年10月10日杨凌污水处理厂指挥部与省六建就降水台班进行了协商。2004年12月17日杨凌示范区污水厂构筑物工程结算审计协调会议纪要载明,由建设单位、施工单位、审计单位、示范区规划局、财政局对污水厂构筑物工程结算存在的问题进行了协商。另查明,2003年4月10日省六建与陕西黄河建筑工程公司签订建筑安装工程承包合同,将杨凌示范区污水处理厂一期工程发包给陕西黄河建筑工程公司公司。陕西黄河工程建设公司法定代表人为任发省。杨凌管委会认可宜兴xx公司将30丁协议中约定的建设款已经全额支付给管委会。杨凌管委会在审理期间明确不对该工程进行重新鉴定。

本院认为：2003年2月25日,省六建参与杨凌示范区污水处理厂一期工程的招标,同年3月3日省六建与杨凌示范区污水处理厂工程指挥部签订的建设工程施工合同,该施工合同为有效合同。此后2003年4月10日省六建与陕西黄河建筑工程公司就该工程签订建筑安装工程承包合同将该工程进行了转包,工程经过验收为合格工程,工程指挥部也接收了该建筑物,因此杨凌管委会仍应支付该工程的工程款。关于工程价款问题。本案原审通过鉴定确定工程价款,但是由于司法鉴定人员王公选不具备建筑工程造价司法鉴定执业类别。按照鉴定时有效法规《司法鉴定通则》（试行）第四十二条第一款第二项规定,行为人不具备司法鉴定执业资格或者超越执业类别的,司法鉴定文书无效。因此该鉴定结论不应使用,故上诉人就鉴定的上诉理由成立；本案中合同虽约定为固定价款368万元,省六建的施工组织设计中虽也涉及地下水问题,但鉴于招标时建设单位未向省六建提供有关地质勘察报告,同时在标书答疑中对于土方开挖按常规施工方法考虑并且设计方基于工程实际对工程方案进行变更,因此本案中存在工程量增加的客观事实。工程变更增加款项及增加项目款项的数额,根据2003年12月31日的造价汇总清单、2004年5月26日的竣工验收报告以及2004年8月23日省六建给工程指挥部的情况反映等证据,可以确认省六建将经监理方审定后确认的总造价537.2997万元其中合同变更和增加工程价为169.2997万元的决算资料提交给了工程指挥部。同时,2004年5月26日各方参加的竣工验收报告中载明工程决算金额为537.2997万元。此后双方对于工程款发生争议也进行了协调并达成最后意见,但是并未产生各方认可的审定价款。因此,该工程存在变更和增加的事实并且实际上也得到了各方的认可,对于增加款项经监理审定确认并提交建设方,亦没有证据显示建设方在收到造价汇总清单后在规定的期限内提出异议。建设方在竣工验收后未能及时支付工程款,此后双方虽进行协商确定了结算方法,但是有关审计是否进行以及得到施工方认可的事实缺乏证据支持。因此,本案中争议的工程款应为537.2997万元,上诉人关于工程量及工程款超付款的上诉理由不能成立。双方均认可杨凌管委会已支付工程款450万元,杨凌管委会尚未支付的工程款为872997元。未付工程款的利息属于法定孳息,杨凌管委会应支付相应款项的利息。根据双方合同中关于工程款支付的约定,竣工验收合格后付工程款的95%余57%保修金,保修期内无质量问题保修金一次性支付给乙方。工程质量保书约定质保期从工程实际竣工之日起计算土建工程为一年。由于本工程的实际竣工之日双方没有提交直接证据,但工程决算资料在2003年12月31日前已交给监理的事实,可以确定实际竣工日最迟应在2003年12月31日。本工程的保修金为268649.85元。因此根据合同约定未付工程款的利息起息日,其中604347.15元从2004年5月26日起至付款之日；268649.85元从2004年12月31日起至付款之日。

关于宜兴xx公司、xx公司是否是本案的当事人。xx公司并非本案建设施工合同的参与方,其虽根据BTO协议的约定负责建设本工程,但是本工程是由杨凌管委会设立的工程指挥部负责招标、签约及工程的具体实施。xx公司也已经按照BTO协议的约定,向杨凌管委会支付了有关工程的建设资金,对此管委会予以认可。因此xx公司不是本建设工程款纠纷的当事人,不应承担有关责任。xx公司在本案中不是施工合同的一方当事人,亦不是与施工合同有关的BTO协议的当事人,不应承担该建设项目的付款义务,原审判决承担连带关系无法律依据。因此,xx公司、xx公司的有关上诉理由成立。

综上,原审法院部分事实认定不清,处理欠当,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定,判决如下：

一、维持咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第0082号民事判决第三、四项；

二、变更咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第0082号民事判决第一项为：由杨凌农业高新技术产业示范区管委会在本判决生效后十日内,支付所欠陕西省xx建筑工程公司工程款872997元及利息（其中604347.15元从2004年5月26日起至付款之日,268649.85元从2004年12月31日起至付款之日,均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）：

三、撤销咸阳市中级人民法院（2009）咸民初字第0082号民事判决第二项；

四、驳回陕西省xx建筑工程公司对宜兴市xx绿色工程集团有限公司、杨凌xx水质净化有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费24155元,由杨凌农业高新技术产业示范区管委会承担14155元,陕西省xx建筑工程公司承担10000元。鉴定费6万元,由陕西省xx建筑工程公司承担3万元,杨凌农业高新技术产业示范区管委会承担3万元,反诉费6000元,由杨凌农业高新技术产业示范区管委会承担。二审案件受理费29000元,由杨凌农业高新技术产业示范区管委会承担20000元,陕西省xx建筑工程公司承担9000元。

本判决为终审判决。

审  判  长:曹文军 

代理审判员:李  咏 

代理审判员:郭  萍 

二0一0年十月二十日

书  记  员:刘  沛