本文刊登于《社会公共安全研究》2002年第1期第39至43页

论诱惑侦查中被诱惑者之罪责

杭  正  亚

    内容提要  “诱惑侦查”或称“警察圈套”，是一个行之有效的侦查手段。但是，我国法律、法规或司法解释都未对此作出规定，实践中经常对被诱惑者的罪责问题产生争议。本文根据罪责自负和罪刑相当的原则探讨了因诱惑侦查参加犯罪的被诱惑者的罪责问题。

    关键词  诱惑侦查  警察圈套  被诱惑者罪责  罪责自负  罪刑相当

中图分类号：D924。1  文献标识码：A  文章编号：1008-6048（2002）01-0039-05

    现在，一个有争议的侦查手段，正在世界各国被广泛运用于侦查犯罪的斗争，成效十分显著。这个有争议的侦查手段，有人称之为“诱惑侦查”，有人称之为“警察圈套”，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》则称之为“控制下交付”。其实它们是一回事，不过侧重点不同而已。“诱惑侦查”侧重于对侦查措施、手段、方法的表达，即“侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕的特殊侦查手段。”⑴  “警察圈套”侧重于对辩护理由的表达，即“英美刑法中特有的一种合法辩护规则，指警察、司法人员或他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据，而诱使他实施某种犯罪的行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或他们的代理人诱使下产生的为理由，提出免罪辩护。”⑵  “控制下交付”仅限于侦查毒品犯罪案件。但是，我国在这方面却既无法律规定，亦无司法解释，实践中经常对被诱惑侦查参加犯罪的被诱惑者的罪责问题产生争议，引起混乱。因此，有必要对被诱惑者罪责问题进行研究。

    一、研究的途径和原则

    诱惑侦查的目的是为了侦破严重刑事犯罪案件，而不是为了仅仅审判由诱惑侦查破获的那一起单独构成犯罪的案件。随着诱惑的成功，被诱惑者实施的一系列案件往往告破。可以说，诱惑侦查本身是“醉翁之意不在酒”，目标在扩大“战果”上。在这里需要说明的是，我们研究被诱惑者的罪责问题，仅限于直接由诱惑侦查破获的那一起单独构成犯罪的案件。对由此而扩大的“战果”，因与诱惑无关，犯罪嫌疑人或被告人并不处于被诱惑者的地位。他们在那些犯罪中，是在没有被诱惑的情况下所为，不是本文讨论的范围。

    侦查机关运用诱惑侦查后，被诱惑者实施了犯罪，从情理上讲，责任不全在被诱惑者；从法理上讲，被诱惑者不能承担完全由于侦查机关的行为而引起或加重的责任。

    被诱惑者的罪责问题，外国在这方面有不同的学说，主要有，一是无效果说或有罪说，认为不论被诱惑者的犯罪倾向或犯意是固有的，还是因诱惑而产生的，只要其行为符合犯罪的构成要件，就必须受到法律的制裁。二是无罪说，认为当侦查机关违背所承担的镇压、防止犯罪的义务，利用诱惑性手段制造犯罪时，被诱惑者所实施的行为虽然构成犯罪，但缺乏刑事实体法上的可罚性，当以无罪论。三是免诉说，认为国家采用诱惑性手段实施侦查，既无视侦查程序和诉讼程序本来的宗旨，又违背诚实义务，从而丧失进行实体诉讼的条件，使国家失去了行使刑罚权的合法资格，主张予以免诉。四是驳回公诉说，认为以违法侦查提起的公诉，直接破坏了诉讼程序的公正性和廉洁性的法原则，着眼考察滥用公诉权以及侦查阶段实施的违法手段与公诉效力的关系，主张对依据违法的诱惑侦查提起的公诉，予以驳回。五是违法收集证据排除说，认为违法的诱惑侦查超越了宪法设定的发动公权力的范围，所收集的证据作为违法收集证据的一种，理应否定其证据能力，不予采信。

    在我国，应当如何确定被诱惑者的刑事责任问题呢？笔者认为，无效果说或有罪说看不到犯意诱惑型侦查是践踏法律和人权的违法行为，被诱惑者的犯意是因诱惑者的诱惑而产生的，又对被诱惑者处以刑罚，显然不公；无罪说看不到被诱惑者的行为已经具备犯罪构成的全部要件，将构成犯罪的行为作无罪处理，既不合法理又不合情理；免诉说因我国已经取消免诉制度，根本不合我国国情；驳回公诉说因我国没有规定这一制度，更是无从谈起；违法收集证据排除说忽视了诱惑侦查存在合法性的可能，对涉案的证据一概予以排除是不妥的，尤其对与违法的诱惑侦查无关的证据证明被诱惑者有罪的可能性予以排除更是不妥。上述几种学说都存在片面性，要么完全以被诱惑者的行为为着眼点，要么完全以诱惑者的行为为着眼点，缺乏科学的、全面的分析和研究。

    对被诱惑者罪责问题的研究，其着眼点应该放在哪里。有两个途径，一是从外因出发，即从考察诱惑者行为的违法性出发，特别是在诱惑者行为非法的情况下，对被诱惑者应当从轻、减轻、免除或者不以犯罪论处的问题；二是从内因出发，即从考察被诱惑者行为的危害性出发，实事求是地确定被诱惑者的罪责问题。外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。所以，我们研究被诱惑者的罪责问题，应兼顾考察内、外因，所谓内因，即被诱惑者行为的本身，它是以其行为的社会危害性的有无及其大小表现出来的；所谓外因，即诱惑者的行为对被诱惑者的影响，它是以诱惑者的行为是否具有合法性表现出来的。

    对被诱惑者罪责问题的研究，应依据什么原则，与考察内、外因相适应，有两个原则。刑法的三大基本原则是罪刑法定、罪责自负和罪刑相当原则，其中与被诱惑者的刑事责任直接相关的是罪责自负和罪刑相当原则。

    二、罪责自负原则的适用----剔除外因即诱惑者行为的违法性对被诱惑者罪责的影响。

    罪责自负原则的基本要求是：任何人只对自己的不法行为承担责任，而不对他人的不法行为承担责任。一句话，任何人不因他人的不法行为受处罚。适用到诱惑侦查的案件中来可以说：被诱惑者只对自己犯罪行为导致的危害后果承担罪责，不对诱惑者的违法行为导致或者加重的危害后果承担罪责。对被诱惑者刑事责任的轻重是否应当有所区别以及如何区别的问题，似乎国内外的法学理论界对此还未提及。在这里，笔者试图从诱惑侦查对被诱惑者的罪责不同方面的影响来分别探析：

    １、犯意产生的影响。在诱惑侦查中，如果被诱惑者本来没有犯罪意图或倾向，由于诱惑者的行为，形成了犯罪意图或倾向并且付诸实施；或者如果没有证据证明被诱惑者本来有犯罪意图或倾向，也不能排除诱惑侦查产生犯意的可能。根据罪责自负原则，被诱惑者不能对由于诱惑者的行为，使自己产生犯意并造成危害社会的结果承担刑事责任。在一般人的诱惑下不犯罪，公民有这个义务；在代表国家的侦查机关的诱惑下不犯罪，公民没有接受考验的义务。诱惑侦查会使没有犯罪意图或倾向的人实施犯罪，如果在这样的情形下，仍对被诱惑者定罪，实际上赋予了侦查主体随意考验公民抵制犯罪诱惑能力的权利，将会使更多的尽管没有犯罪意图或倾向但意志薄弱者跌进犯罪的陷阱。这对公民是不公正的，因为法律只惩罚犯罪者，而不能惩罚在国家的故意诱惑面前的意志薄弱者。

    在这里难点是如何判断被诱惑者原来是否有犯罪意图或倾向。在美国，要确定警方的某项“诱饵”行动是否具有诱人犯罪的效果，首先要看该案犯是否有同类犯罪前科；其次要看警方的行为是否正当。换言之，就是要判断这个具体的犯罪意图是从被告人的头脑中“自发产生”的，还是由警方“强行植入”的。警方的“诱饵”行动可分为两种：一种是“主动行为”或“积极行为”，即该行为本身具有引诱或鼓励犯罪的性质；另一种是“被动行为”或“消极行为”，即该行为本身仅仅提供了一种犯罪的机会。法官们认为只有第二种方式的“诱饵”行动才是可以接受的。笔者认为，确定诱惑侦查是否产生犯意，既不能完全根据是否有同类犯罪前科，因为这等于承认已遭到否定的“天生犯人”的犯罪学理论；也不能完全根据警方的行为是否正当，因为这等于承认外因决定一切。我们应根据实事求是的原则，用证据说明被诱惑者原来是否有犯罪意图或倾向。由于诱惑者的行为，致使被诱惑者产生了犯意并实施犯罪，判决被诱惑者承担刑事责任是有失公正性的。

    从主观上看，在诱惑侦查中，被诱惑者一般都有犯罪的故意，但是如果被诱惑者的犯意不是原来就有的，而是被侦查人员采取的侦查活动诱发出来的。如果发生这种情况，我们可以借鉴外国法律理论中的“陷阱之法理”和“主观说”以及美国法院的“本来意愿原则”中的合理部分，认为被诱惑者的犯罪意图是警察圈套诱惑的结果，对其不定罪或者免予刑事处罚较宜。

    ２、犯罪形态的影响。《中华人民共和国人民警察法》第二条、第六条规定了公安机关的人民警察的任务和职责，其中预防和制止犯罪是一个重要的任务和职责。如果公安机关不履行这一职责，在发现犯罪后诱导被诱惑者继续犯罪，那么可能能够停止下来的各种状态，如犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的形态发展成为犯罪未遂和犯罪既遂的形态；可能只会发生一罪、少罪的形态发展成为数罪、多罪的形态；可能只会一人单独犯罪或者只会一般共同犯罪的形态发展成为共同犯罪的主犯或者犯罪集团的首犯和主犯。如果发生这些情况，我们可以借鉴美国法院的“本来意愿原则”，查清侦查机关的行为究竟是提供一种“机会”，还是“创造性的”，来合理确定被诱惑者应当承担的刑事责任。被诱惑者只能承担其犯罪的本来形态的刑事责任。随着侦查的深入，犯罪的进行，被诱惑者在犯罪的泥潭里越陷越深，即从犯意产生到犯罪预备或犯罪实施，从犯罪预备到犯罪实施，从犯罪中止到继续犯罪。不可否认的是，没有诱惑者的作用，被诱惑者可能不至于将犯罪进行到如此形态。如果对被诱惑者仍以最后的犯罪形态来定罪处罚，是不公正的。应当以诱惑侦查介入时的形态，对被诱惑者进行处罚。

    ３、犯罪情节的影响。在诱惑侦查过程中，由于主动权掌握在侦查机关手中，它可以决定案件发展的方向和程度，可以决定被诱惑者犯罪情节的轻重。在追究被诱惑者的刑事责任时，如果不考虑排除诱惑者对被诱惑者犯罪所起的作用，要求被诱惑者承担全部罪责，有违公平合理。有的毒贩平常交易毒品数量很少，只有几克，对毒品一般不大购大销。有的侦查人员为破获毒品“大案”，向其购买几十克、几百克、甚至上千克的毒品。有的毒贩为牟取暴利，在侦查人员或其派遣的特情人员劝说或催要下，向其他毒贩收购来后与侦查人员“交易”。有时，诱惑者的行为对被告人的刑事责任起决定作用，有时会发生反差极大的结果，对被告人来说很不公平。从最高法院有关毒品犯罪的判例来看，最高审判机关对因诱惑侦查而加重的被诱惑者的犯罪情节是予以排除的。

    ４、犯罪地位的影响。从犯罪地位看，在诱惑侦查中，都有诱惑者“参与”，有的甚至起“组织”、“领导”、“指挥”、“策划”作用，也就是说从形式看诱惑者是主犯。如果被诱惑者在犯罪中，仅起次要、辅助作用或者是被胁迫参加犯罪的，根据我国刑法第二十七条、二十八条规定，只应认定为从犯或者胁从犯，应当从轻、减轻处罚、免除处罚或者应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。但是，形式上的“主犯”因是侦查人员，其“犯罪事实”不会认定。“皮之不存，毛将焉附”，从犯的定罪量刑是以主犯的定罪量刑为标准的，没有主犯，从犯将无从存在。如果被诱惑者在犯罪中，仅起次要、辅助作用或者是被胁迫参加犯罪的，应认定为从犯或者胁从犯，应当从轻、减轻处罚、免除处罚或者应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。由于形式上的“主犯”是侦查人员，其“犯罪事实”不会认定，实际上就无形地“提升”了被诱惑者的犯罪地位。所以，在考虑此种情况下的被诱惑者罪责时，应当充分注意到对诱惑者的行为不定罪，无形之中将被诱惑者的犯罪地位“提升”的因素。

    三、罪刑相当原则的适用----考察内因即被诱惑者行为的危害性对被诱惑者罪责的影响。

    罪刑相当原则的基本要求是：对犯罪人适用的刑罚的轻重与其罪行的大小相适应。罪行的大小表现在两个方面，即犯罪的社会危害性的大小和犯罪人的人身危险性的大小。

    １、被诱惑者的社会危害性问题

    犯罪的社会危害性的大小，既包括已经造成的实际危害，也包括尚未造成的危险。在诱惑侦查中，由于被诱惑者的行为始终在侦查机关的监控之下，一般说来不会直接造成实际危害，也不存在尚未造成的危险。但是，也不能绝对否定其没有社会危害性，只是它的社会危害性较之没有诱惑侦查下的犯罪要小一点。如果不考虑被诱惑这一因素，完全以被诱惑者的行为来论罪量刑，一方面似乎诱惑者可以决定被诱惑者的刑罚轻重甚至命运，另一方面也会失之过重。因此，应当有所区别。正是鉴于此，许多国家的刑法对被诱惑而犯罪规定予以减轻处罚。如奥地利刑法典第34条规定的特别减轻事由第 9项：“于并非预谋，而系于被诱惑之机会所为者。”⑶  再如瑞士刑法典第64条规定的刑罚减轻之理由：“行为人因被害人之行为，受重大之诱惑。”⑷  又如格陵兰刑法典第88条酌情减轻情节第(4) 项：“受他人支配、引诱或在巨大伤害威胁下实施犯罪者”。⑸

    根据我国修订前的刑法第二十五条，被诱惑者的犯罪行为属于胁从犯，即“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”修订后的刑法删除了“被诱骗参加犯罪”作为胁从犯的规定。这样的修改主要考虑两点：（１）被诱骗参加犯罪的情况比较复杂，有的是行为人受某种利益的诱惑，意志不坚定，实施了自己明知会给社会造成危害的行为，犯罪性质和造成的危害结果不一定轻，因此对他们减免处罚会轻纵罪犯；有的参与犯罪则完全是受骗上当，其主观上根本没有犯罪故意，并不知道自己在犯罪，当然不应定罪。（２）如何认定行为人是否被诱骗，在实践中很难掌握。⑹  这样，在修订后的刑法中，对于被诱惑者的罪责问题已经没有明确规定，我们只有在法理的角度对其进行研究。

    笔者认为，我国建立诱惑侦查的法律制度以后，可以在刑法中规定，对于被诱惑侦查而犯罪的，应当按照他的犯罪情节从轻、减轻或者免除处罚。

    ２、被诱惑者的人身危险性问题

    被诱惑的程度，对于被诱惑者的罪责具有重大意义。因为被诱惑的程度与其人身危险性的大小是成反比例的，当然也与其行为的社会危害性成反比例。被诱惑的程度轻，说明他犯罪的积极性高，其人身危险性大，社会危害性相应也要严重一些。反之，被诱惑的程度重，说明他犯罪的积极性低，其人身危险性小，社会危害性也相应要小一些。那么，被诱惑的程度又是由什么决定的呢？笔者认为，是由诱惑的强度决定的。诱惑的强度又是由诱惑的手段、次数等因素表现出来的。诱惑的强度，可以分为三类：一是重度诱惑，即诱惑的“利益”大、取得“容易”，刺激性强，具有一般认识能力和意志能力的人可能难以抵御的诱惑。比如，马来西亚吉兰丹州州长阿齐兹批评那些衣着暴露的妇女，认为她们这种着装其实是在引诱男人们犯罪。他承认连他这位宗教教师，在见到穿露脐装的女人时也会心动。⑺  当然阿齐兹的议论不一定正确，但也说明面对强度诱惑，一个本来没有人身危险性或者人身危险性甚小的人，也有可能犯罪。再如美国法院对于警方的“诱饵”如把现金或其他贵重财物放在易于他人拿取的明显位置，派出“钓鱼”的女警员们有性诱惑的举止或着装，便倾向于认定被告人无罪。⑻  二是中度诱惑，即诱惑的“利益”中等，刺激性一般，具有一般认识能力和意志能力的人可能能够抵御的诱惑。三是轻度诱惑，即诱惑的“利益”小，刺激性弱，具有一般认识能力和意志能力的人完全可以抵御的诱惑。

    笔者试想，为了体现公正、公平，可以规定对于重度诱惑下的犯罪，可以免予处罚；对于中度诱惑下的犯罪，可以减轻处罚；对于轻度诱惑下的犯罪，可以从轻处罚。

    ３、被诱惑者在事实上的认识错误问题

    一般说来，被诱惑者是在诱惑者隐瞒事实真相的情况下实施犯罪的，他们在犯罪中都有在事实上的认识错误的问题，即被诱惑者对与自己行为有关的事实情况的认识错误。被诱惑者在事实上的认识错误情况比较复杂，主要有以下几种：

    （１）、对诱惑者的认识错误，即主体错误，指由于诱惑者的误导，被诱惑者对诱惑自己犯罪的人发生认识上的错误，误认为诱惑者是与自己共同犯罪的人，而实际上诱惑者却是侦查人员或其派遣的特情人员。

    （２）、对犯罪对象的认识错误，即目标错误，指由于诱惑者的误导，被诱惑者对自己行为所侵害的对象发生认识上的错误，被诱惑者认为所侵害的对象是某物或某人，而实际侵害的对象是另一物或另一人。

    （３）、对犯罪工具、手段的认识错误，指由于诱惑者的误导，被诱惑者企图造成某种危害结果，但他却不知道他选择的工具或手段是不能造成这种结果的。

    （４）、对犯罪客体的认识错误，指由于诱惑者的误导，被诱惑者对客观上是否存在被侵害的客体，以及存在此种或彼种客体有错误的认识。

    人们可能要问，上述四种认识错误中，被诱惑者没有造成危害后果，要不要承担刑事责任。答案是肯定的。因为，第一，被诱惑者有犯罪的故意。虽然在诱惑者的安排下、在特定场合并不存在危害社会的可能，但是从整个社会上来说，存在着被诱惑者危害的威胁；第二，被诱惑者为了达到犯罪目的而采取了足以危害社会的行为。至于事实上这种结果并未发生，只是由于他把事实搞错了，我们不能不看到这种行为对社会的危险性，而否定其罪。但是，被诱惑者的犯罪未得逞，且是不能犯未遂。它表明，构成这种未遂的行为，例如：将侦查人员或其派遣的特情人员当作毒贩进行毒品“交易”，将男人当作女人实施“强奸”，将非剧毒药品当作剧毒药品“投毒”，将假毒品当作毒品“贩毒”，本身是不包含造成某种危害结果的实在可能性的。从犯罪构成要件看，在诱惑侦查中，被诱惑者的行为都处于侦查机关的监控之下，一般说来大多数不会具备刑法分则规定的某一犯罪的全部要件，不会直接造成实际危害结果，被诱惑者的犯罪目的也不会实现。如果不是这样，也是侦查机关失策所致，不能将此责任加到被诱惑者头上。由于在诱惑侦查破获的案件中，被诱惑者因对事实认识错误，致使行为不可能完成犯罪，即不可能得逞。一般说来，这种不能犯未遂比能犯未遂对社会的现实危险性要小，应当既按犯罪未遂来处罚，还应考虑在量刑时与能犯未遂适当有所区别。

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⑴马跃：《美、日诱惑侦查法理之概观》，《人民司法》2000年第 7期，第55页。

⑵杨春洗等主编《刑法学大辞书》，南京大学出版社， 1990年12月版，第269页。

⑶方蕾等编译：《外国刑法分解汇编（总则部分）》，国际文化出版公司1988年12月版，第 310页。

⑷方蕾等编译：《外国刑法分解汇编（总则部分）》，国际文化出版公司1988年12月版，第 316页。

⑸方蕾等编译：《外国刑法分解汇编（总则部分）》，国际文化出版公司1988年12月版，第 318页。

⑹参见胡康生、李福成主编：《〈中华人民共和国刑法〉释义》，法律出版社1997年版，第39页。

⑺据(苏)《扬子晚报》2000年10月11日Ａ7版报道。

⑻参见何家弘：《毒树之果----美国刑事司法随笔>，公安大学出版社1996年 2月版，第 201页。

                                               （责任编辑：曹文安）