刊登于《中国律师》1999年第12期

律师在刑事诉讼中的风险与自我保护

杭正亚

　　 新《刑事诉讼法》的实施，给律师业务创造了新的空间，但又增加了风险。律师参与刑事诉讼，翻船落马、身陷囹圄的事件大幅度增加，真有如临深渊，如履薄冰之感。

 律师的风险有民事风险、行政风险和刑事风险三种类型，本文主要谈律师参与刑事诉讼的风险，律师因参与刑事诉讼被追究的主要有三类：

 第一类是玩忽职守罪，主要是在犯罪嫌疑人、被告人于律师会见时脱逃，律师却被追究刑事责任。甚至有的犯罪嫌疑人、被告人与看守人员串通，趁机脱逃，诬陷律师，致使律师无辜被捕。

 第二类是包庇罪，指向司法机关作虚假证明使犯罪分子不被发现、追诉的行为。

第三类是辩护人、诉讼代理人妨害证据罪，根据《新刑法》第306条的规定，该罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。

 律师参与刑事诉讼的风险来自何方？我们试从外因和内因这两个角度分析。外因主要有以下两个方面：

 第一， 有关法律规定的不完善性。律师在刑事诉讼中出现风险，法律不完善是一个重要的因素。对于同样的妨害证据的行为，对律师《刑法》第306条有规定，要处3年以上7年以下有期徒刑；对法官《刑法》没有规定相应的刑罚，最高人民法院《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第34条规定，给予记大过至开除处分。同样的行为，法官比律师社会危害性大，而处分却轻得多。这是多么典型的不公平的立法！

 第二， 律师执业环境的复杂性。一是某些社会群体的偏见。目前社会上还有不少人不理解律师维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，与维护国家和人民的根本利益，维护法律的正确实施是完全一致的，仍用“替坏人说话在”、“为犯人开脱”、“包庇罪犯”等旧观念看等律师。二是某些执行人员的成见。有的看守所管理不严，个别监管人员为犯罪嫌疑人、被告人传递信件或财物，一旦审查这类问题，便首先怀疑是律师搞鬼；有的侦查人员因律师对证据材料提出异议，有的公诉人在辩论过程中失利，有的审判人员对律师受委托为被告人上诉，感到律师使他们丢了面子，甚至发展到泄私愤、图报复的地步，打着国家的旗号来迫害律师。三是对当事人的私见。有人把对犯罪嫌疑人、被告人的仇恨扩大到律师身上，一旦律师提供了对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，便说律师搞伪证而国处告状。人之多言，亦可畏也，有时就能给律师带来灾难。四是当事人和证人的短见。在案件诉讼过程中，某些当事人和证人，改变了过去的陈述，或者作了对犯罪嫌疑人、被告人有利的陈述，一旦被审查，面对公检法机关强大压力，便明哲保身，只顾眼着过关，顺水推舟将责任推到律师身上。

律师参与刑事诉讼面临风险，其内因就是律师的自身原因，主要有以下四个方面：

 第一、 认识水平的局限性。刑法、刑事诉讼法的修订，最高人民法院、最高人民检察院和公安部若干规定的制定，律师刑事诉讼业务范围的扩大，迫切要求律师充实知识，更新观念，提高水平。而这种充实、更新、提高是一个渐进的过程，这就有可能导致律师在某一方面知识的缺乏，不能正确认识和判断问题，进而导致失误。

 第二、 追求名利的迫切性。内无妄思，外无妄动。而有些律师成名思想迫切，幻想辩护成功，一案成名，其追求轰动效应的欲望，与犯罪嫌疑人、被告人及其要友的非法要求一拍即合。还有些律师受“拜金主义”思想影响，见利忘义，以高额收费承诺为当事人包打“官司”。

 第三、 对委托人的盲从性。有的律师不能以独立的人格和地位参与刑事诉讼，片面地认为“拿人钱财，替人消灾”；有的委托人也认为“我花钱请律师，律师就得听我话”。个别犯罪嫌疑人、被告人或其亲属为达到隐匿罪证、开脱罪责的目的，向律师作虚假陈述。律师如不能识破而按其要求去工作，则可能导致风险。

 第四、 道德纪律的松弛性。有些律师事务所组织涣散、纪律松弛，有的律师不能对事实和法律负责，公然违反职业道德和执业纪律，有的不惜为委托人搞关系、走后门，企图为犯罪嫌疑人、被告人开脱罪名，甚至以身试法，最终把自己“辩”成了罪犯。

 应当指出，对于律师在刑事诉讼中的维权问题，各级司法行政机关是重视的。唯物辩证法认为，外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。为了避免律师在刑事诉讼中的风险，不能怨天尤人，不能坐等良机，必须进行自我保护。

 所谓律师在刑事诉讼中的自我保护，是指律师在刑事诉讼过程中，在努力维护当事人的合法权益的同时，为了防止各种外因和内因造成对自己的不利影响，而采取的自我防范措施。律师如何进行自我保护呢？笔者认为，可从以下几个方面着手：

 一、 思想上要保持必要的警惕性。目前，许多律师对我国立法的不完善和执法的不规范，没有清醒的认识，从而对风险的防范意识差。真可谓不识庐山真面目，只缘身在此山中。律师参与刑事诉讼，要树立防患于未然，即预防在先的意识。俗话说，害人这心不可有，防范之心不可无。保护自己是律师执业应该具备的基本能力，如果一个律师连自己执业都不知如何保护，则可能出律师未捷身先“囚”，怎么能够去维护当事人的俣法权益呢？律师要做到：

 （一） 事先慎思之。每一位律师无论是在侦查阶段，还是在审查起诉阶段，还是在审判阶段，只要介入了，就或多或少地存在着风险。在介入这些阶段之前，要居安思危，未雨绸缪，对委托人的要求能否满足，对自己准备进行的工作所要注意的事项，要有超前考虑的意识。还要弄清律师在各个阶段所特有的职责，绝对不能“越位”、“越权”。在几个环节上，最大的风险，莫过于“妨害证据”问题，因而在对待证据的问题上，要慎之又慎，并作为自我防范的重点。

 （二） 事中慎行之。为了防范“妨害证据”之风险，律师应做到：一是律师互证，即接受委托后应由两人共同工作，这样可以增加调查、询问的可信程度，同时又可以保护自己不易被诬陷。二是说明佐证，即向证人调查时应有律师的身份介绍，要求证人实事求是作证，讲明作伪证应负的法律责任等内容，并详细记入证应负的法律责任等内容，并详细记入笔录。三是邀人见证，即为慎重起见，调查时可以邀请有关单位、组织的人员或者领导等一至二人在场见证调查过程，并在调查笔录上签名。四是音像印证，即在征得证人明确同意的情况下，可以录音、录像。五是证人确证，即在调查笔录制作完毕时，应交证人阅读或者向其宣读，如有修改、补充、应由证人在修改处加盖印章或者按指纹确认，确认无误后，应由证人签名并签署或由别人代书说明笔录已看过或者已向其宣读过，与其所述无误的意见。有人认为这些都是小事，未引起足够的注意。慎于大事，忽于小事，往往会招致风险。

 （三） 事后慎纠之。律师参与刑事诉讼，要经常对照检查自己的工作，发现问题必须慎重对待，加以纠正。亡羊补牢，犹未为晚，只要处理得当，就能化验为夷。比如，发现已经调查的证据不实，不能有侥幸心理，要及时、慎重地采取补救措施。否则，容易弄巧成拙，授人以柄。

 二、 工作中要坚持应有的正义性。在社会公众看来，乱臣贼子，人人得而讨之。而律师参与刑事诉讼，一般是为对社会造成危害的一方当事人提供法律服务，有时难免被人误解，甚至还会成为众矢之的。律师既要维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又要防范风险，唯有坚持正义、坚持真理。坚持正义、坚持真理最核心的内容是尊重事实，忠于法律。 尊重事实，就是要求律师要坚持辩证唯物主义的认识论，坚持调查研究，善于发现案件的真相，使自己的全部业务活动均建立在充分可靠的客观证据基础之上，不能以主观想象、猜测为根据，更涌歪曲事实，迎合当事人的需要，要客观地判断是非曲直、罪与非罪。记不能只相信有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，或者违背事实真相，向法庭提交伪证。 忠于法律，就是要求律师必须严格遵循法律的规定，既要全面、完整、准确地了解并能熟练运用法律知识，字求其训，句索其旨，又要严格袋子法办事，维护法律的尊严。 还要注意总结和研究办理刑事诉讼案件的方法和经验，根据新的情况，不断改进和完善办案方法，掌握科学的办案技巧，不断提高工作水平和办案质量。 这样，才能真正做到既维护了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，又坚持了社会正义，更降低了执业风险。

 三、 参与时要维持相对的独立性。律师参与刑事诉讼，特别是进行刑事辩护，必须认清自己在诉讼中具有独立的地位。律师必须处理好以下几对关系：

（一） 与公诉人的关系。在法庭辩论时，律师应以礼相待，以理服人，尊重对方的人格尊严。恶言不出于口，忿言不返于身。不能讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方，也不能随意插话或对对方指手划脚，亦不能直接诘问对方。要防止两种倾向，一是顾忌对方国家公诉人的身份，惧怕被对方“抓辫子”，庭审中不能与之平等展开辩论。甚至受其意见所左右，成为“第二公诉人”。这样就有被当事人追究民事责任的风险。二是只看到自己与公诉人处于对立地位，为了取悦于委托人，而争强好胜，固执己见，无理硬辩、强辩、诡辩、狡辩，用语尖锐刻薄，情绪过于激昂，甚至发言中含有人身攻击、贬低人格的内容。这样势必引起公诉机关的反感，增添风险。

 （二） 与审判人员的关系。律师与审判人员的地位不是对立的，辩护意见不能针对审判人员，不能攻击法庭。同时，律师也不应当受审判人员意见的左右，不要看审判人员的眼色行事，使辩护流于形式，这样也有被当事人追究民事责任的风险。要无私无畏，刚正不阿，勇于碰硬，敢辩善辩。向法院提出意见或建议时，要注意用语的客观性、相对性，请求建议性，不宜偏激化、绝对化、强硬化，注意把握所提意见或建议的分寸，尽量争得法院的理解、支持与采纳。

 （三） 与委托人的关系。律师不是犯罪嫌疑人、被告人的传声筒或代言人，与当事人的关系是委托与被委托的关系，不用雇佣关系。律师依法维护的只能是当事人的合法权益，决不能为当事人谋取非法利益，更不能去干违背律师职业道德和执业纪律的事。律师要勤于独立思考，善于正确判断，明察秋毫，不能偏听偏信，由当事人牵着鼻子走，而上当受骗。 在以上几方面关系中，权利与义务、个人利益与社会利益、维护委托人的合法权益与维护法律的正确实施之间，往往要发生冲突。律师的行为经常成为各方关注的焦点，有时还会给利益各方带来“阵痛”。只有坚持必要的独立性，才为各方所理解。

 四、 执业中要提高守纪的自觉性。我们应当清醒看到，某些律师自身素质不高，违背职业道德和执业纪律，甚至违法，自生风险。因此，必须提高律师严格遵守职业道德和执业纪律的自觉性，进而提高律师防范刑事风险的自觉性。在这一方面，本文已在前面阐明了一些注意事项。对于法律和最高法院、最高检察院、公安部、司法部的一些禁止性规定，必须不越雷池一步，另外还应注意：

 （一） 侦查阶段的业务限制。在侦查阶段，律师只限于为犯罪嫌疑人提供法律咨询、申请取保候审、代理申诉和控告，不能为其提供其他法律服务。不宜对案件事实进行实质性调查。会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当提前告知执行机关。为犯罪嫌疑人申请取保候审，应在犯罪嫌疑人具备法定取保候审的条件的前提下提出，不具备法定条件的不宜强提。

 （二） 会见时的行为限制。不得为犯罪嫌疑人、被告人传递物品、信函或者口信，不得将自己的通信工具借给其使用，为避嫌在看守所时最好将通信工具关机。会见时不能带非律师工作人员同去，特别不能带犯罪嫌疑人、被告人的亲友同去。

 （三） 通信时的内容限制。与犯罪嫌疑人、被告人通信应只限于与本案有关的问题，了解犯罪嫌疑人、被告人在押期间对本案的意见，不得向其提及同案犯罪嫌疑人、被告人及其亲友的情况和意见。同时，应保留信函副本及犯罪嫌疑人、被告人信函的原件附卷备查。

 （四） 阅卷时的证据保密。摘抄、复制的材料应当保密，并妥善保管。特别不能让犯罪嫌疑人、被告人的亲友知道其内容，防止他们先引诱、威胁证人同意改变证言，再让律师去“调查”，使律师中计，让公检法机关怀疑。