刊登于《律师与法制》2004年第5期

全国首例判决小区车库归业主共有一案代理后的思考

杭正亚

2003年11月12日，南京市鼓楼区人民法院，一声法棰，一声敢为天下先的法棰，震荡在人们心中。法院判决开发商将星汉城市花园地下停车库移交给业主委员会管理，并由全体业主享有该地下停车库的权益。案件的情况大致是这样的：

星汉城市花园是位于南京市鼓楼区的一个高档住宅小区。1998年9月23日，开发商江苏星汉置业有限公司开始申报星汉城市花园的住宅工程，南京市规划局《建筑工程规划设计要点通知书》要求，规划建筑应按机动车0.2车位/户,非机动车2车位/户配建停车库。小区建成后，3幢楼的楼下建有连片整体地下车库，共有59个机动车泊位，建筑面积2794.46平方米。该部分建筑面积没有分摊到住宅中，在《南京市预售商品房备案证明》和《商品房屋登记备案平面图》中得到了反映，但未取得独立的销售许可证，亦未能在商品房销售许可证中有相应的说明。2000年始，开发商按高档商品房定价办法对星汉城市花园商品房自行定价预售、销售。2001年7月6日，南京市国土资源局在颁发给开发商的国有土地使用权证上，明确记载：“使用权面积”和“其中分摊面积”都是7697.6平方米。开发商在住宅预售、销售时曾承诺：小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现，开发商开始出售地下车库车位，业主只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中37个，其余被物管公司以每月250元的租金租了出去。2002年，星汉城市花园业主委员会根据《南京市物业管理办法》登记成立。为维护代表广大业主的利益，业主委员会以“小区地下停车库是小区配套共用设施，应属全体业主共有”为由，曾多次要求开发商将地下车库交还小区全体业主共有，但开发商坚持认为其对地下车库拥有产权。2003年6月，业主委员会代表众多业主，向南京市鼓楼区人民法院起诉星汉置业公司，请求法院判决确认星汉城市花园地下室停车库的占有、使用、收益、处分的权利归原告所代表的全体业主所有并按期移交。

2003年11月12日，南京市鼓楼区人民法院开庭审理本案。庭审持续了3个多小时，原告与被告之间争辩相当激烈，争议主要有：

1、原告是否具备诉讼主体资格。原告认为，原告是依法成立的，在物业管理活动中代表和维护全体业主合法权益的组织。2003年4月12日，星汉城市花园业主大会赋予原告“以业主委员会的名义代表全体业主行使诉讼权利”。根据民事诉讼法第四十九条规定，原告作为其他组织可以成为民事诉讼的当事人。因此，原告具备诉讼主体资格。被告认为，原告只是报物业管理主管部门备案的民间组织，不是商品房的买方，不是本案的当事人，与本案没有利害关系，提起诉讼既没有法律、法规和业主大会授予的职权，也不能代表所有业主的意志，至今仍有业主要购买地下车库。因此，原告不具备诉讼主体资格。

2、地下车库是否属于附属的公用配套设施。原告认为，根据《南京市规划局建筑工程规划设计要点通知书》，开发商要配建停车库，说明车库是必备的公共配套设施。根据《江苏省物业管理条例》第四十五条第（六）项、第二十六条第三款规定，非经营性停车场属于公共配套设施，属全体业主所有。2003年10月25日江苏省第十届人大常委会第六次会议对该条修改更是明确：“配套使用地下室、底层架空层等附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。”因此，地下车库应属全体业主所有。被告认为，规划局的要求不能解决权利归属问题，地下车库是配套设施，但不是附属的，而是独立使用的，配套设施不能认为都属业主所有。每一个小区都有很多配套建筑，比如学校、商店、绿地、通道、会所、地下车库等等。而这些配套只有在没有独立产权、进行公摊的情况下，买房人才拥有共有产权。

3、小区的土地使用权是否已经全部分摊到每一位业主。原告主张，全部土地使用权已经全部分摊给业主，有三个方面的证据能说明问题：一是2001年7月6日，南京市国土资源局在颁发给被告的国有土地使用权证上，明确记载：“使用权面积”和“其中分摊面积”都是7697.6平方米, 这说明面积全部分摊了;二是被告在2002年10月 8日致原告的信中，承认“该小区的土地面积已细分至每位业主的土地证上”;三是从业主XXX双证载明的数据中可以看出，被告已经把小区的土地面积全部分摊到每位业主的名下，XXX房屋建筑面积与土地使用权面积之比和小区总建筑面积与总土地使用权面积之比基本相符。可见，地下车库并未取得相应土地使用权，完全依附于作为主物的由业主住宅组成的建筑物，且不能从该建筑物中单独分离出来。根据“地随房走”、“房随地走”原则，依附于该建筑物土地之上的地下车库自然也应该为该建筑物全体业主所共有。被告主张，被告向南京市房产局办理的商品房屋登记备案，其中明确地下车库面积未列入分摊面积，同时也未作为人防面积，因此该地下车库的产权属于被告。

4、建造地下车库的建设费用是否已经摊入商品房成本。原告认为，《江苏省商品房价格管理规定》规定，公共配套设施费用是商品房成本构成的一项，未经物价部门批准，不得擅自变更或者增加。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对被告已经将地下车库的建设费用摊入商品房成本中的事实，当事人无需举证证明。被告在销售商品房后，又将已经纳入商品房成本的地下车库再行销售，是一种重复销售行为，就好象制造锁的锁厂出卖锁后，又要买方另外再掏钱买钥匙一样毫无道理；就好象房地产商出卖房屋后，又要业主买门和窗没有根据。被告主张，地下车库的成本没有纳入商品房成本，而是单独计算的，因为当时物价部门实行的双轨制，不需经他们批准。

5、被告是否有权对地下车库进行销售。原告认为，被告并没有取得地下车库单独销售的许可证，仅以地下车库面积在南京市房管局《商品房备案登记证明》进行了登记，不能证明其有权销售。即使有销售许可的话，其效力仅仅及于许可房产买卖行为本身，并不能作为判断权利归属的依据，就像政府许可一家公司经营物资回收，但并不能由此来保证其所买卖的所有回收物资来源就一定合法一样。被告认为，地下车库如同地上房屋一样，都是开发商经过投资建造形成的，并且车库面积也进行了商品房备案登记，所有权在未转让之前都是属于开发商，被告有权销售地下车库。

法庭经合议后认为，原告是经法定程序依法成立的合法组织，本案所涉车库的权利归属与全体业主均有利害关系，作为代表全体业主意志的业主委员会具有诉讼主体资格。南京市规划局发出的《建筑工程规划设计要点通知书》，要求被告按标准建设车库，这既明确了车库作为公共配套设施的功能，又将建设车库作为开发商的法定义务进行了确定。建成后的车库作为附属公共配套设施，应交付建筑物的所有人共同使用。同时，根据地上建筑物与土地使用权不能相分割的原则，如果不能取得土地的使用权，则不能取得附着于该土地上的任何建筑物的所有权，也即不享有对该土地上建筑物的法定处分权。星汉花园小区土地面积已全部分摊到全体业主，小区的土地使用权为该小区业主所享有，被告不再享有该小区的土地使用权，因此也不能享有该土地上建筑物的所有权和支配权，应由土地使用权人共有。 根据《江苏省商品房价格管理规定》，附属公共配套设施费是商品房成本的构成部分，未经物价部门批准，任何单位和个人不得擅自变更或者增加。被告虽陈述其没有将车库建设费用计入商品房成本，但未能提交证明该陈述的真实性以及得到价格部门批准或确认的证据，因此本案车库的建设费用已经计入商品房的成本事实应予确认。面积未分摊并不能改变成本已经实际分摊的事实，被告将车库再行销售的行为违反诚实信用原则。车库面积在南京市房管局的登记为初始登记，该登记仅证明其建筑的面积及合法性，但是否可以销售取决于其是否具有处分权以及是否取得法律规定的许可资格。被告不但对地下车库无处分权，同时亦未能按照国家销售商品房及其附属建筑物的有关规定，取得车库的销售许可，不能将车库自行销售。根据《江苏省物业管理条例》规定，配套使用的附属设施、附属设备、公用部位属全体业主所有。法院当庭对此案作出一审判决：被告江苏星汉置业有限公司于判决生效之日起十日内将星汉城市花园地下停车库移交给原告星汉城市花园业主委员会管理，并由星汉城市花园全体业主享有该地下停车库的权益；本案案件受理费2000元由被告负担。

作为本案原告的其中一名代理律师，在胜诉之后陷入的深深的思考：

思考之一，从民事诉讼角度讲，社会的进步和形势的发展呼唤司法能动主义的实现。

近年来，随着私家车数量的激增，商品房住宅小区停车位的产权归属问题，一直是业主与开发商之间的矛盾焦点。由于缺乏法律的明确规定，法学界和司法界对此类问题的看法亦是仁者见仁，智者见智。就拿本案来说，对地下车库的权属问题，各种说法版本很多：一是以是否公摊为准，认为如地下车库计算在公摊面积之内，则归业主共有，否则就归开发商；二是以是否是配套设施，认为如地下车库如是配套设施，则归业主共有，否则就归开发商；三是以相应的土地使用权为准，认为如地下车库相应的土地使用权属于业主的，则归业主共有，否则就归开发商；四是以是否纳入成本为准，认为如地下车库的建设费用纳入商品房建设成本，则归业主共有，否则就归开发商；等等。各种说法不能说没有道理，但是都没有法律依据。由于问题得不到及时、有效地解决，各方利害关系当事人各执一端，不断衍生出各种形式的社会问题和矛盾。立法滞后于社会发展是一种必然现象，立法中存在漏洞或空白也不可避免，尤其在现在处于社会转型和重大变革期间更难避免。美国法理学家德沃金说：“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型争端，人们就不再把法律当作社会组织的一个工具而加以信赖。他们将寻找其他的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式，例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情。”为了及时解决法律缺乏规定或规定不明的案件，亟需发挥司法能动主义。

在所谓司法能动主义，其含义是没有先例可循或者遇到疑难案件时，允许法官为了推动新的进步的社会政策，偏离严格遵循先例的原则，标志着法官把自己看做社会工程师，而不是仅仅是单纯适用规则的法官。由于我国立法长期以来遵循“宜粗不宜细”的原则，对许多具体的社会问题，缺乏明确规定，本案所涉及的小区车位问题就是明证。法律没有明确规定，法院总不能不审理此类案件，实际情况也不允许公民的众多现实诉讼请求因缺乏法律规定而被法院拒之门外。法官一旦审理了这类案件，纵有严格司法之心，却无严格司法之据。针对一些疑难案件或法无明文规定的个案，如果必须处理，作判断，更需要法官的创造性劳动，即发挥司法能动主义。本案的审判，就是法官发挥司法能动主义的结果，包含了法官在处理个案过程中的创造性的劳动，闪烁着法官智慧的火花。

　有人担心，如果允许法官发挥司法能动主义，实质上是允许“法官造法”，这是与我国现在的法律意识相违背的。其实，法官在审理个案中的主要职责仍是适用法律，仍是裁判已经过去的纠纷，对今后社会生活中的问题并没有约束力。一旦法律有了明文规定以后，对法官来说何乐不为呢，更有利于案件的审理。发挥司法能动主义就是那么微妙，它不可能在每个案件中都来创新，但在社会矛盾凝结点、在社会问题纠缠时，大胆破例，给人们一个惊喜，对纠纷一棰定音。

有人担心，如果允许法官发挥司法能动主义，加大了法官的自由裁量权，增大了法官枉法裁判的风险。实际上，发挥司法能动主义审理的个案，如果它放射着正义的光芒，透露出公平的精神，理所当然地为载入史册，增添了法官的荣誉感和责任感；如法官以发挥司法能动主义为名枉法裁判，法官也将与这个错案一样，钉在司法腐败的耻辱薄上，人们还能动用现有的矫正机制推翻这个错误判决，追究法官的相应责任。

思考之二，从立法角度讲，大量公寓房的建设、销售和管理呼唤建筑物区分所有权法律制度的出台。

随着土地资源的日益短缺，高层建筑由于占地少，更受人们的青睐。一幢建筑物为不同的民事主体所有，这就突破了传统民法中“一物一权”之规定，一物上往往有多个所有权。业主购买了商品房，其专有部分属其所有与一般的所有权是相同的，这个问题是没有疑问的。但是，对于建筑物的基本构造部分，如框架、支柱、房顶、外墙、地下室等;公共使用的部分，如楼梯、走廊、消防设备、水塔、自来水管道等;仅为部分共有人共有的部分，如上下楼间的楼板，等等，究竟属于谁所有，是什么性质的所有权？对于公寓或小区的管理，其权利属于谁，业主对其有什么权利？这些问题用我国现行的所有权法律制度是很难回答的。这也是对本案争议较大的主要原因。这些问题如果用建筑物区分所有权法律制度来规范，就能明确地得出结论。

建筑物区分所有权是日本立法采用的名称，其他国家名称还有许多：德国为“住宅所有权”,法国为“住宅分层所有权”,瑞士为“楼层所有权”，美国为“公寓所有权”，英国、新西兰为“住宅所有权”，加拿大、澳大利亚为“单元住宅所有权”。这些称呼尽管有异，但实质内容相同，而日本的“建筑物区分所有权”最为科学。但是，在我国法律规范中，却没有建筑物区分所有权这一名称。但某些行政部门规章确实体现了这一概念。例如，建设部1989年11月21日《城市异产毗连房屋管理规定》第2条规定：“本规定所称城市异产毗连房屋，系指结构相连或其有共有、共用设备和附属建筑，而为不同所有人所共有的房屋。”然而，尽管我国目前在事实上已经形成且大量存在多个甚至上百个所有人共同拥有一栋建筑物的多种所有制形式和制度，但迄今为止，我国理论界对此问题仍缺乏深入、细致的研究，更谈不上理论体系和有关立法的建立和完善。

所谓“建筑物区分所有权”，是指在同一整体建筑物内，因分别购买、使用，各个所有权人对建筑物专有部分享有的专有权、对建筑物共同部分享有的共有权、因所有权人之间共同事务所产生的成员权的总称。

其中的专有权与一般的所有权相同;共有权是指区分所有人对其享有的专有权范围以外的其他部分的权利，包括建筑物的基本构造部分、公共使用的部分和仅为部分共有人共有的部分。本案争议的地下车库属于建筑物的基本构造部分，应为该栋楼全体区分所有人(即成员)共有。

区分所有权的复合性、一体性和从属性决定被告对本案争议的地下车库已不是所有权人。复合性是指区分所有权是由专有权和共有权及区分所有权的成员权复合而成，三者是不可分离的。专有权是区分所有权的基础，构成区分所有权的一个“灵魂”，共有权则构成区分所有权的又一个“灵魂”。一体性是指构成区分所有权的三要素的专有权、共有权及成员权必须结为一体，当专有权因转让、赠与、继承、抵押等而变更其主体时，共有权主体随之变更。从属性是指在区分所有权中的共有权从属于专有权。表现在:一是如果不享有专有权，必然不能享有共有权;二是专有权的大小决定共有权及成员权的大小;三是区分所有权中的共有权无须登记，只登记专有权部分。根据这些法律特征和物权地位。本案原告所代表的业主从被告处购得享有专有权的房屋后，与其他专有权人就必然地享有争议地下车库的共有权。被告在出售专有权的房屋后，即对地下车库失去所有权，地下车库已属共有权附随于专有权转移给各专有权人。故被告与个别业主签订的有争议地下车库的销售合同是无效的，其行为属侵权行为。

所谓区分所有人的成员权，是规范这样的社会关系的。生活在同一整体建筑物中的各区分所有人，有着两方面的关系需要处理：一是各区分所有人的内部关系，他们在经济条件、生活习惯、兴趣爱好等方面均有所不同，为了确保居住品质，就需要对区分所有建筑物加以管理；二是与外部的关系，比如与开发商、物业管理公司等，生活在同一整体建筑物内的各区分所有人有着共同的利益，就需要对这个共同的利益加以管理。这里的管理，包括对区分所有建筑物本身的管理、对区分所有人的行为的管理和对外的权益维护。这样，各区分所有人就有必要结成一个管理团体加以管理，在我国这个管理团体就是业主大会和业主委员会。为了维护业主的合法权益，业主委员会完全有权代表业主向法院提起诉讼，这个权利来源于区分所有权人的成员权。因此，被告认为原告没有诉讼的主体资格的主张，不能得到法院的支持。

人们有理由相信，本案的判决对于我国建筑物区分所有权制度的建立有着重要的现实意义。