本文刊登于《公安论坛》2001年第2期第20至24页

试 论 对 诱 惑 侦 查 的 规 范 和 制 约

杭 正 亚

    摘要：  诱惑侦查在查禁犯罪中作用明显但又存在弊端。为兴利除弊，需要对诱惑侦查进行规范和制约：一是要制定相关的法律和行政法规，二是要规定运用的范围，三是要规定严格的程序，四是要重视对被诱惑者合法权益的保护。

    关键词 ： 诱惑侦查  侦查手段  制定法规  严格程序  法益衡量原则

    “诱惑侦查”，是指为了侦查犯罪，侦查人员或者协助侦查的人员，以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示或诱使他人实施犯罪，待犯罪行为实施时或结果发生后，拘捕被诱惑者的特殊侦查手段。这一手段，又称“警察圈套”，侧重于对辩护理由的表达。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》则称之为“控制下交付”，仅限于侦查毒品犯罪案件。

    近年来，我国许多公安机关对侦查走私、贩卖、运输、制造毒品等案件，伪造货币及出售、购买、运输假币等案件，伪造、变造、买卖公文、证件、印章等案件，组织及引诱、容留、介绍卖淫等案件，强奸、拐卖儿童等侵犯公民人身权利等案件，广泛运用诱惑侦查，取得了显著的效果，即既可以提高案件的侦破率和取证的准确率，又可以降低某些案件的犯罪率。但在另一方面，我国在运用诱惑侦查的过程中还存在着不容忽视的问题，主要有：一是无法可依，二是运用范围不明，三是运用程序混乱，四是忽视对被诱惑者的合法权益保护。这样就使这一侦查手段存在着弊端，即可能对公民的人权造成侵害、会诱使他人犯罪、对侦查人员产生腐蚀作用、使证据丧失效力。笔者认为，对诱惑侦查应当兴利除弊，需要对诱惑侦查这一手段进行规范和制约。笔者试图根据我国的实际，对这一手段的规范、制约问题进行初步探讨，认为可从以下几方面着手：

    一、要制定相关的法律和行政法规

    对于诱惑侦查，我国法律既没有承认它合法，也没有认为它非法。一方面，从总体上来说我国现行法律和行政法规以及司法解释均无明确规定，这种无法可依的状态无论是对于正确地运用诱惑侦查，还是对侦查对象权利的保护都是不利的。另一方面，规定“控制下交付”的《联合国公约》已经我国全国人大常委会于1988年12月20日批准签署，但是对侦查人员根据该公约的规定运用“控制下交付”侦查手段时，究竟如何运作，尚未制定具体规定。在这方面，不能不说是我国法律的一大缺憾。在此方面，福建省高级法院、检察院、公安厅闽公通[1995] 629号《关于审理毒品犯罪案件若干问题的暂行规定》第五条规定：“……对发现境内、外贩毒集团寻购数额大量毒品的特殊案件，需采取‘控制下交付’手段立案侦查的，必须报请省公安厅批准，并通报同级检察院、法院部门领导。同时要精心组织设计，充分、完整、全面收集证据，确保案件的审判。”⑴  笔者认为，这一规定既不是法律也不是法规，并且各级地方公检法机关亦无权制定具有司法解释性质的文件。由于我国法律对诱惑侦查缺乏规范，在司法实践中存在着两种倾向，一方面有的侦查机关及其工作人员滥用诱惑侦查而侵犯人权的事件时有发生，另一方面有人把诱惑侦查一律视为非法侦查手段。因此，要使诱惑侦查这种有效的侦查措施继续存在，必须在法律上予以认可。这就迫切要求我们加强对诱惑侦查的立法研究，为将来的立法工作创造条件。

    国外一般采取三种形式认可诱惑侦查：一是法律规定，如，日本《麻药取缔法》、《鸦片法》、《枪炮刀剑类所持等取缔法》，认可了在侦查毒品、武器交易犯罪中诱惑侦查的运用。1994年10月，德国修改颁布刑事诉讼法典，对派遣秘密侦查员的适用范围、派遣程序及其权利义务都作出明确规定；二是行政法规规定，1981年1月5日，美国司法部制定了《关于秘密侦查的基准》，明确确定了诱惑侦查的实施原则、实施条件、许可基准、申请程序和实施期间。三是判例确认，如美国联邦最高法院通过有关拉塞尔案和汉普顿案的审判，阐明了对诱惑侦查所采取的宽容姿态。    鉴于我国的国情，笔者认为应当通过法律和行政法规，对诱惑侦查作出明确规定。可以先制定行政法规或单行法律规范性文件，就个别领域里的诱惑侦查问题，比如对侦查毒品犯罪的诱惑侦查问题，予以规范。取得经验、条件成熟时再通过修改刑事诉讼法典，对诱惑侦查作出全面的规定。

    二、要规定运用的范围

    由于诱惑侦查直接涉及到对公民人身权利的干预，因而有必要对诱惑侦查运用的范围进行严格的限制。笔者设想，应当实行重罪原则、可行性原则、特定目标原则、必要性原则和法益衡量原则，对运用诱惑侦查案件的罪种、类别、对象、条件和负面影响进行严格的限制。

    １、实行重罪原则，严格控制运用诱惑侦查案件的罪种

    目前在我国的司法实践中，诱惑侦查的运用面过宽，有的地方对使用诱惑侦查案件的罪种没有任何限制，甚至对危害社会较轻的一般行政违法行为，也运用诱惑侦查，有的地方曾经出现过将无辜妇女当妓女勾引后强行处罚的违法事件，造成极坏的影响。因此，必须严格控制运用诱惑侦查案件的罪种。

    许多国家对刑事犯罪的侦查是采取“双轨制”，即对绝大多数普通刑事案件的侦破，要严格依法办事，必须遵循正常的法律程序，不允许使用诱惑侦查。但是，对于少数严重危害社会的犯罪、有组织的重大犯罪则不那么循规蹈矩。美国为侦缉间谍、卖淫、贩毒、赌博、违反禁酒法等犯罪和犯罪组织、窃取产业情报等案件，广泛运用诱惑侦查手段，早已不再限于侦缉“无被害人之犯罪”的范围，并且有着不断扩大的趋势。而德国运用诱惑侦查的范围则要狭窄得多，该国刑事诉讼法典第一百一十条a 规定，“在麻醉物品、武器非法交易以及伪造货币、有价证券领域内，”“在涉及国家安全领域内，”“职业性或者常业性地，或者”“由团伙成员或者以其他方式有组织地、实施了重大犯罪行为的时候，”“存在着累犯危险时，”允许派遣秘密侦查员。⑵

    笔者认为，我国在建立诱惑侦查制度的初期，既不能象美国那样运用范围广泛，也不能象德国规定的那样狭窄。如何确定可以运用诱惑侦查案件的罪种呢？由于，诱惑侦查在实施的过程中，必然对公民的人权造成侵害，运用诱惑侦查所打击的犯罪应当是，这种犯罪所造成的危害必须大大超过诱惑侦查所造成的损害。这样就应当实行重罪原则，即运用诱惑侦查案件的罪种必须限于重罪案件。可以规定对法定最高刑为三年以下有期徒刑轻罪的案件不得运用诱惑侦查，对三年以上十年以下有期徒刑的案件尽量不运用诱惑侦查，对法定最高刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的案件，可以运用诱惑侦查。

    ２、实行可行性原则，严格控制运用诱惑侦查案件的类别。

    所谓可行性原则，是指诱惑侦查手段只能运用于那些在司法实践中可行即可以运用的案件。这里的可行，一是能够被绝大多数人所理解，二是能够防止发生实际社会危害，三是不能有损精神文明和社会风化。这样，根据重罪原则和可行性原则，对罪种、案件进行筛选，对可以实施诱惑侦查的罪种、案件规定大致的范围。比如，对于危害国家安全罪中的间谍罪，危害公共安全罪中的组织领导参加恐怖组织罪、非法武器类犯罪，破坏社会主义市场经济秩序罪中的走私罪和伪造货币、金融票证、有价证券、股票、债券类犯罪以及非法增值税发票类犯罪，侵犯财产罪中的抢劫罪，妨害社会管理秩序罪中的毒品类犯罪、淫秽物品类犯罪，对于犯罪集团，对于存在惯犯、累犯危险的犯罪，等等。

    ３、实行特定目标原则，规定诱惑侦查的目标必须是特定的对象或特定事实。

    严重地滥用诱惑侦查，可能会激化本来不会发生的犯罪，不仅不能得到社会的支持，而且还有特务统治之嫌。日本为了防止侦查机关滥用诱惑侦查，将诱惑侦查的对象限于正在实施犯罪或有犯罪倾向的人，以保障宪法所保护的人权不受侵犯。美国哈佛大学刑法教授艾伦·德修威兹曾在《笔屋》杂志上向公众呼吁：“政府方不能允许任意选择侦察的目标，并通过各种方式诱惑他们暴露，然后，猛地扑向那些受惑屈从的人。”美国司法部规定：“只有当某种事实和情节合情合理地表明，联邦刑事犯罪已经发生或正在发生，或将要发生时，侦查才能公开进行。这一标准……特别强调要求特定的事实和情节、环境。”⑶

    因此，应实行特定目标原则，规定侦查的目标必须是那些实际上有迹象表明实施犯罪的人，或者是那些已经发生的犯罪事实，但是因犯罪嫌疑人尚不清楚或者证据尚不充分需要诱惑侦查才能查明的人或事。具体的说，固定型诱惑侦查在立案前已经明确了具体的侦查对象，侦查对象必须是那些实际上有迹象表明实施犯罪的人；不固定型诱惑侦查，可以是那些已经发生的犯罪事实，但是因犯罪嫌疑人尚不清楚或者证据尚不充分需要诱惑侦查才能查明的人或事。

    ４、实行必要性原则，严格控制实施诱惑侦查的条件

    诱惑侦查的目的是查明现实已经存在的犯罪事实，而不是制造本来不会发生的犯罪。因此，要为诱惑侦查的使用设定一定的条件，即必须是在有犯罪事实发生并且采用常规侦查手段不能奏效的情况下才能使用。常规侦查手段可分为强制性侦查手段和非强制性侦查手段。常规侦查手段中的非强制性侦查措施，如询问证人、询问被害人、鉴定、辨认等，对诉讼参与人的人身权利影响不大，常规侦查手段中的强制性侦查措施虽然会导致对诉讼参与人人身权利的限制，但因为通常都是公开进行的，实施时能受到来自诉讼参与人及社会公众的监督和制约，被滥用的可能性较小。而诱惑侦查则是秘密进行的，对其实施有效的监控较难。因此，在侦查过程中应尽量运用对被诱惑者人身权利侵害较小，且不易被滥用的常规侦查措施。只有在常规侦查措施难以奏效的情况下才能运用诱惑侦查。

    外国一般也有类似的规定，如美国司法部《关于秘密侦查的基准》规定，“陷阱”的设制，应尽可能避免。又如德国刑事诉讼法典第一百一十条a 规定，“对秘密侦查员，只能在采用其他方式侦查将成效渺茫或者是十分困难的情况下，才准许派遣。除此之外，在案情特别重大应该派遣并且采用其他措施将难以奏效的情况中，也允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”⑷  对诱惑侦查，我国应实行必要性原则，严格控制实施诱惑侦查的条件，即必须有表明有犯罪事实发生并且其他侦查方式不能奏效的证据，或者表明其他侦查方式无法实施的证据，或者表明将要发生特别重大案件且情况紧急、不实施诱惑侦查将会带来无法查明案件事实的证据。

    ５、实行法益衡量原则，严格限制运用诱惑侦查的负面影响。

    法益衡量原则，是指实施诱惑侦查所保护的法益与所牺牲的法益，处于对立地位时，保护的法益必须大于牺牲的法益。比如，为了侦查某一走私毒品集团犯罪，侦查人员伪造了一个居民身份证并采取了其他一些化装措施，打入走私毒品集团内部实施诱惑侦查。在此例中，诱惑侦查所保护的是整个国家乃至世界各国的利益，所牺牲的是国家对居民身份证的管理，显然保护的法益大于牺牲的法益。再如，伪造居民身份证去诱惑侦查故意延误投递邮件案件，所保护的只是邮政管理秩序，显然保护的法益并不大于牺牲的法益，是不可取的。为何诱惑侦查只能运用于重大复杂的刑事案件，不能运用于一般性的危害不大的刑事案件？其原因就在于运用诱惑侦查带来负面影响即牺牲的法益，不能大于带来的正面影响即保护的法益。特别是运用这种对于公民人身权利损害较大的手段去侦查危害不大的刑事案件，更是得不偿失。因此，实施诱惑侦查，必须严格限制其可能带来的负面影响。

    （三）要规定严格的程序

    １、实施诱惑侦查必须符合一定的条件

    侦查权与审判权一样具有被动性，正如法官不能挑词架讼，挖掘案源；只能等案上门，坐堂裁判一样。侦查人员也不能用诱发犯意、引起犯罪的手段来侦破犯罪、制服犯罪嫌疑人；只能在发现了犯罪事实和犯罪嫌疑人后，立案侦查。因此，世界各国刑事诉讼法一般都规定，先有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，后有立案侦查，再后才是侦查手段的运用。我国刑事诉讼法第八十三条、八十九条规定：“公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。”“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”可见，实施包括诱惑侦查在内的侦查活动，必须符合一定的条件，这就是发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。但是，有的实施诱惑侦查的案件恰好相反，而是先有侦查中的诱惑手段后有犯罪，或者诱惑侦查与犯罪同时进行。

    ２、实施诱惑侦查必须经过批准

    诱惑侦查是在犯罪嫌疑人、被告人不知晓的情况下实施的强制性侦查手段，为了防止侦查机关在实施过程中侵犯公民的人权，只有切实在严密的组织、领导之下进行。要在严密的组织、领导之下，必须先要经过批准。1978年，美国联邦调查局成立了秘密侦查委员会，试图通过体制内部机构的设置，来规范诱惑侦查的实施。一般情况下，使用诱惑侦查除了经秘密侦查委员会决定之外，未经长官之书面批准，不得实施。德国刑事诉讼法典第一百一十条b 规定，秘密侦查员只有经检察院同意才准许派遣，特殊情形的派遣，需经法官同意。在延误就有危险时，经检察院同意即可。不能及时得到检察院决定的。应当不迟延地取得决定。法官在三日内未予同意的，要将措施停止。⑸  应该指出的是，在德国刑事诉讼程序中，警察所起的作用，始终受限制，仅是一个检察院的辅助机构。而在我国的刑事司法实践中，警察具有自己权威，在很大程度上独立于检察院。因此，对于诱惑侦查的批准权应当授予公安机关，检察机关则对诱惑侦查享有刑事诉讼法所赋予的监督权。目前在司法实践中，对诱惑侦查的批准比较混乱，有的地方甚至派出所长都批准实施诱惑侦查。⑹  笔者认为，由基层公安机关或者派出所决定实施诱惑侦查，不利于对诱惑侦查的规范和制约，应当由省级公安机关或者其授权的地级公安机关作出决定。前面提及的福建省高级法院、检察院、公安厅闽公通[1995] 629号《关于审理毒品犯罪案件若干问题的暂行规定》第五条就规定，必须报请省公安厅批准，并通报同级检察院、法院部门领导。

    ３、实施诱惑侦查必须严格按照批准的方案和指令

    对某一案件的诱惑侦查一旦得到批准，必须严格按照批准的方案和指令实施，不得随意变换侦查目标，改变侦查方案，违背上级指令。否则，就是对诱惑侦查的滥用。如八十年代初，美国联邦调查局采取“阿伯斯卡姆行动”，一名特工人员化装成阿拉伯石油大享向美国国会议员行贿，结果使一名参议员和六名众议员跌入“陷阱”，而且有一些政府官员、商人和律师受到牵连。⑺  后来，人们对联邦调查局的作法提出了批评，主要是因侦查人员背离了侦查方案和指令，而将侦查财产犯罪转向政治腐化。

    ４、实施诱惑侦查必须进行有效的监控

    世界各国由于政体和法制传统不同，侦查监控的主体也不相同。西方资本主义国家实行三权分立的政体，检察机关隶属于行政机关，都采用法院和检察机关共同监控侦查，以法院为主的体制。我国检察机关是担负法律监督职能的司法机关，侦查监控的主体应当是检察机关。一旦诱惑侦查的法律制度建立起来，检察机关内部应当建立专门从事对侦查进行监控的机构，才能对诱惑侦查实施有效的监控。

    四、要重视对被诱惑者合法权益的保护

    诱惑侦查涉及到被诱惑者合法权益的保护和侦查主体有效执法之间的利益平衡。为了侦查重大疑难案件，我们应当允许侦查主体在一定条件下可以运用诱惑侦查。但是，为了避免给被诱惑者的利益造成不必要的损害，我们又必须注意重视对被诱惑者合法权益的保护。笔者认为，对被诱惑者合法权益的保护可从以下几方面着手：

    １、允许被诱惑者对诱惑者的行为提出异议

    诱惑侦查是在被诱惑者未察觉、被诱惑的情况下实施的，一般没有其他人在场见证。为了防止诱惑侦查中的侦查主体给侦查对象强加犯罪意图、歪曲本来意愿、诱骗实施危害，在诱惑侦查结束后，应当允许被诱惑者对诱惑者的行为提出异议。如果异议成立，应当实事求是、合情合理确认诱惑者行为的性质，如果诱惑者的行为不具备合法性，则应对诱惑侦查所获得证据的法律效力予以排除，对诱惑者依法追究相应的法律责任，对被诱惑者的刑事责任问题予以区别对待。

    ２、允许被诱惑者将警察圈套作为从轻、减轻或者免除处罚的酌定情节来辩护    诱惑侦查如果被滥用，对被告人人权势必造成危害。因此，美国为防止执法人员滥用诱惑侦查，承认警察圈套为合法辩护的正当理由。在美国，以“警察圈套”作合法辩护，要具备一定的条件：（１）诱惑者必须是警察或者司法人员，或者是他们派出的“耳目”。（２）诱惑者不仅提供了犯罪机会，还必须以积极行为去诱惑被诱惑者实施犯罪。（３）被诱惑者本来并无犯罪意图，其犯罪意图是因诱惑者的引诱而萌发的。⑻

    由于我国现在尚未建立诱惑侦查法律制度，现在尚未将警察圈套作为从轻、减轻或者免除处罚的辩护理由，给诱惑侦查破获案件的辩护工作带来了困惑。我们应当学习借鉴外国有益的经验，允许被诱惑者将警察圈套作为从轻、减轻或者免除处罚的酌定情节来辩护，并且逐步建立我国的诱惑侦查制度，条件成熟时在法律中规定将警察圈套作为从轻、减轻或者免除处罚的法定情节，构筑防止滥用诱惑侦查的最后一道屏障。

    ３、允许被诱惑者对非法诱惑侦查行为提出民事赔偿

    对非法诱惑侦查所获得证据的法律效力予以排除，对诱惑者依法追究相应的法律责任，对被诱惑者的刑事责任问题予以区别对待，只是对非法诱惑侦查行为的制裁，不足以弥补被诱惑者的个人利益受到的不法侵害。笔者认为，应当允许被诱惑者对非法诱惑侦查行为提出民事赔偿，这对于遏制非法诱惑侦查行为的出现和保护被诱惑者的合法权益都具有非常重要的意义。

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⑴转引自何建安、李树峰《一起“控制下交付”的贩毒案辩护词》，《律师与法制》1998年增刊第11页。

⑵李昌珂译《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4 月版，第38－39页。

⑶转引自詹姆斯·Ｂ·斯图尔特著，刘雁、龙宗智译《美国要案检控纪实》，检察出版社1991年7月版，第84、86页。

⑷李昌珂译《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4 月版，第38－39页。

⑸李昌珂译《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年4 月版，第38－39页。

⑹《泰州日报》（苏）1998年 8月 6日第 2版《派出所长巧定计  制止凶案保无辜》曾报道过一起派出所长决定下的诱惑侦查过程。

⑺参见何家弘《毒树之果----美国刑事司法随笔》，中国人民公安大学出版社1996年 2月版，第 191页。

⑻参见储槐植《美国刑法》，北京大学出版社1996年 3月版，第 88－129页。