刊登于《律师与法制》2004年第3期

试论律师行业的竞争和不正当竞争

杭正亚

竞争是律师行业发展的必然伴侣，反过来又成为推动法律服务市场繁荣发展的动力。我国加入ＷＴＯ后，法律服务市场更加开放，竞争又增加了新的主体，增添了新的内容和形式。律师行业的竞争是五光十色的，既有合理合法的竞争，又有不合理不合法的竞争，即包括垄断在内的不正当竞争。对于这类不正当竞争，法律界对此却研究不够，也可说是“不识庐山真面目，只缘身在此山中”。笔者试图对此作一粗浅探讨，以抛砖引玉。

一、关于律师行业的竞争

     律师行业的竞争，既有其他市场竞争的一般共性，也有区别于其他市场竞争的特征：

    １、从主体上看，竞争是在律师之间展开的行为。当前的法律服务市场存在着各种类型的服务单位，有律师事务所、公证处、乡镇街道法律服务所，有专利、商标、税务等各种专业事务所，有各级法学团体设立的法律咨询服务单位，有外国律师事务所在华设立的办事处，以及某些挂牌的或不挂牌的，利用职权或关系提供所谓法律服务单位和从业人员。律师与律师以外的其他法律服务主体的竞争，不在本文讨论的范围之内。

    ２、从目的上看，律师行业的竞争是一种追逐利益的行为。律师追逐的利益，与生产经营者之间所追逐的利益不同，前者所追逐的利益有两个方面，即经济利益（如金钱等）和精神利益（如知名度、声誉、荣誉等）；后者所追逐的利益一般为经济利益，即使有其他利益也是以经济利益为最终利益。

    ３、从形式上看，律师行业的竞争是“互相争胜”的行为。在律师行业中，因受经济利益驱动，在竞争过程中势必要发生利益上的冲突。这就形成了“互相争胜”的社会现象。

    ４、从实质上看，律师行业的竞争是一种客观经济机制。因受经济利益和精神利益及其供求关系等因素的影响，律师之间竞争异常激烈。以满足社会需求为目的而向社会提供优质低费的律师将存续于社会，向社会提供劣质高费的律师将被淘汰出局。这样，由于上述“竞争”的“互相争胜”这一特点，在现实的律师行业中就演变成人们通常所说的竞争的“优胜劣汰”功能。

    竞争是律师之间为追逐利益而进行的，可以促进律师行业的繁荣发展，但同时也隐含着一些消极作用。换句话说，就是竞争的积极功能和消极功能俱在。

    １、积极功能。律师行业的积极功能主要表现在：一是适应与协调功能，促进律师的合理流动，实现法律服务资源的优化配置；二是刺激与创新功能，竞争作为律师行业发展的动力和压力，优胜劣汰，促进律师行业的繁荣与进步；三是分配与监督功能，有利于法律服务费用的合理确定，调节律师的收入和利润，限制和监督律师过度追逐利益的行为；四是社会保护功能，最大限度地实现对当事人合法权益的保护。

    ２、消极功能。律师行业竞争的消极功能主要表现在：一是可能要付出一定的社会成本，加重了管理者、律师和当事人的负担；二是可能会破坏既存的法律服务秩序，造成律师行业混乱；三是可能对精神文明建设有负面影响，损害律师的形象；四是可能会导致包括垄断在内的不正当竞争。

二、关于律师行业的不正当竞争

    在竞争条件下，多数律师以优质高效服务赢得信誉，求得发展。但也有少数律师，为了自身的生存和发展，不是靠优质高效的服务，而是靠不正当竞争。所谓不正当竞争，即不符合公平、诚实的竞争规则，为国家法律法规所禁止的竞争行为。律师行业的不正当竞争构成要件有四：

    第一、主体为取得合法执业资格的律师。“黑律师”的有偿“服务”是非法行为，应一律取缔，因此，“黑律师”不符合不正当竞争的主体要件。有一点需要说明的是，有的国家机关及其工作人员，尽管不是执业律师，但妨害律师行业的竞争，也符合主体要件。如有的地方规定，外地律师到当地进行刑事辩护或民事、行政代理，必须到当地司法行政机关登记。

    第二、是以竞争为目的，如以泄愤为目的，在服务对象包括潜在的服务对象以外的人面前诋毁他人，或者在亲友面前自吹自擂，都不是以竞争为目的，不构成不正当竞争。

    第三、客观上实施了有损竞争对手通过法律服务取得合法利益的行为。

    第四、侵害了律师行业的公平竞争关系。如损害竞争对手其他方面的合法权益，则不构成律师行业的不正当竞争。

以上四个要件，必须同时具备，才能认定是律师行业的不正当竞争。

    任何事物都有其内在表现形式和外在表现形式，上述构成要件是律师行业不正当竞争的内在表现形式，其外在表现形式主要有以下几种：

    第一种、虚假手段

    １、以假乱真的混淆行为，即采用假冒手法，造成公众对律师的混淆。如，有的律师事务所为多办业务，擅自为实习律师、律师助理等非律师人员使用律师名义提供便利条件。

    ２、迷人眼目的误导行为，即通过错误的引导，使公众对其从事的服务产生错误的理解。误导与混淆不同，混淆是使公众对非律师人员提供的法律服务误认为是律师提供的法律服务；误导行为是一种欺诈行为，它使公众得到错误的信息，使诚实的律师丧失应有的客户，有悖于公平竞争。误导行为主要有：

    (1)引人误解。律师行业的多样性和层次性比较强，每个律师事务所不大可能项项精通、面面俱到。面对律师行业的多层次性和客户的多种要求，有的服务单位将自身只有几个人的单位称作是大型所或综合所，把聘用的兼职或名誉人员也称为是本单位从业人员，宣称担任某某政府法律顾问，宣称某某学者、教授是本单位顾问，以暗示该律师事务所在同行中的地位；有的宣称自已与法院、检察院、公安机关或其他执法机关有某种特殊的关系；有的利用各种形式炫耀自已，声称能包赢官司。

    (2)虚假宣传。有的律师通过虚假的名片和虚假的言行进行宣传；有的律师在名片上任意扩大自己的头衔，声称具备某方面知识特长，担任某要人法律顾问等等，以此宣传、扩大自己的身份和地位；有的律师用模糊语言、排他性说明作宣传，大肆宣传自己办理多少案件，进行过多少起成功无罪辩护，获得过某某荣誉称号，借机暗示世人，达到贬低他人、抬高自己的目的。

    (3)有偿新闻。一些新闻单位、记者拿了人家的钱，昧着良心写文章，对一些律师大吹大擂，为不正当竞争鸣锣开道。

    (4)荐证广告。荐证广告是推荐、保证、见证之类的广告的泛称，指由名人、专家、一般当事人或者当事人信赖的组织，通过题词、推荐、保证、证明、感谢或者送锦旗等方式为自己宣传，其目的显然是利用荐证者的知名度、专业性、代表性，吸引当事人的注意，以便说服、刺激潜在的当事人。

    ３、捕风捉影的诋毁行为，即捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的信誉、声誉，以抬高自己，贬低对手，模糊被服务者的视线。误导与诋毁不同，误导者炫耀自己，并不直接贬低具体的竞争对手；诋毁是捏造、散布虚假事实，直接贬低具体的竞争对手。

    信誉是律师的名誉和信用的合称，泛指社会对特定律师的总体评价。律师的信用、服务质量、服务态度、业务水平、办案能力等等，都可以是当事人聘请时考虑的因素，这些因素经过日积月累，形成一种无形的价值，这些因素如同个人的名誉和信用，都可以称为信誉，就是俗称的口碑。信誉对律师至关重要，直接关系到律师的地位和尊严，据此形成对当事人的吸引力，从而影响甚至决定了律师的执业业绩和财产收益。良好的信誉可以使律师事务所“生意”兴隆，财源茂盛；不好的信誉可以使律师事务所门庭冷落，“生意”萧条。而通过诋毁行为贬低他人的信誉，必定使他人的信誉受到损害，从而给他人造成利益损害。律师通过贬低他人信誉的方式打击竞争对手，必然损害正常的竞争秩序。

    第二种、贿赂手段

    主要指投桃报李的贿赂行为，即律师为了排挤竞争对手，通过秘密收买当事人的法定代表人、负责人、雇员或代理人的方式，以金钱、物品或其他不当利益为诱饵来招揽业务，获取优于其竞争对手的竞争优势。如有的律师以回扣、佣金、介绍费或者馈赠金钱、实物的形式发展顾问单位、吸引案源，甚至竞相提高回扣标准。这种行为不是依靠服务质量、收费合理之类的客观条件去吸引当事人，而是依靠贿赂引诱当事人，必然违背竞争原则，扭曲市场关系，损害其他律师的合法权益，既构成不正当竞争，也是司法腐败现象产生和蔓延的原因之一。

    第三种、垄断手段

    “垄断”一词我国古已有之，本意指高而不相连属的土墩，后来逐渐引申为把持和独占。律师行业的垄断，主要是指借助国家机关或管理部门的权力，或兼有其他身份的影响，或通过与国家机关、管理部门联合设立某种机构对该地区、部门的某种法律事务进行垄断和专项代理。

    １、割据称雄，滥用权力优势，即利用某种特殊关系或者借助某些国家机关，垄断某一区域或某一领域的法律服务，以排斥同行。如有的在担任某一主管部门的法律顾问时，通过该主管部门要求所属各企业的法律事务都要委托自己办理；有的乱设分支机构，大包大揽该行业、该区域、该系统的法律服务。

    ２、恃强凌弱，滥用身份优势，即利用担任某种职务或具有某种身份，在竞争对手从事法律服务时，采取有形的手段或无形的影响予以压制或限制。律师不论职务高低、资历深浅，都是平等的服务主体。不允许权力进入市场，以权竞争。如有的利用担任某一职务，在诉讼中压制竞争对手；有的以行政手段不公平地分配案件或顾问单位，或者限制他人办理某些或某项法律事务。

    ３、依仗他人，滥用关系优势，即利用与法院、检察院和公安机关以及其他执法机关的某种特殊关系，借助他们的力量，压制竞争对手开展业务。如，有的律师借助某些执法人员，背后介入或干预他人受托代理的法律事务，强制他人不委托自己的竞争对手办理法律事务，阻挠他人与自己的竞争对手建立法律顾问关系，或者胁迫竞争对手回避或放弃与自己进行竞争，等等。

   第四种、其他手段

    １、竞相削价的“倾销”行为，即为了招揽业务，律师之间竞相以低于收费标准较大幅度的数额来引诱当事人。律师行业是一个无形市场，流通的是智力服务，也属于商品，同样具有价值。这样，就必然存在以排挤竞争对手为目的，以低于成本价格或者特别低的盈利幅度来销售商品──法律服务为手段的倾销行为。如以竞相压低收费的办法来争夺顾问单位，争夺案件来源。

    ２、顺手牵羊的“搭售”行为，即利用自己的某种优势地位或被服务者有求于自己的心理，在从事法律服务时，违背被服务者的意愿强行从事其他法律服务或要求对方接受其他不合理的条件。如，有的律师为当事人咨询、代书时强求担任其诉讼或非诉讼代理人；为企事业单位或负责人及其亲属办理案件时，强求该企事业单位聘请自己担任法律顾问。

    ３、诱以重利的：“招募”行为，即为了吸引人员扩大业务，采取不正当手段，竞相提高报酬标准。如，有的律师事务所对聘用人员或兼职人员，竞相提高效益工资的提成比例，广招人员，甚至挖人墙脚，诱人“跳槽”。

随着作为律师的律师事务所和乡镇法律服务所的脱钩改制，我国加入ＷＴＯ日期的临近，强者求发展，弱者求生存，利益驱动作用将更加明显。律师之间的竞争必将升温乃至白炽化，种种不正当竞争现象可能泛滥。笔者认为，可从明确法律服务主体、完善服务市场体系、健全服务市场法规等方面着手，最好由国务院制定统一的律师行业反不正当竞争行为的行政法规，以规范各类服务主体的竞争行为，实现国家对律师行业的宏观调控，促进正常有序的市场运行状态和格局，为加快对外开放创造良好的竞争环境。

三、对律师行业不正当竞争的治理

    如何有效遏制不正当竞争，有效保障有序竞争，笔者认为可从以下方面着手：

    1、明确法律服务主体。目前参与法律服务市场竞争的主体繁杂，除律师外还有其他许多合法和不合法的服务主体。明确服务主体，是保证律师行业及至整个法律服务市场公平竞争的基本条件。当前，服务主体可以分为三种类型：一是具有合法服务资格的主体，主要是取得执业资格的律师事务所等服务单位和领取了执业证的律师等法律服务者。二是领有其他行政机关违法颁发的证件的服务单位和服务者，如未经司法行政机关批准由民政、工商行政机关颁发的离退休法官协会、法律咨询公司等从事有偿法律服务的单位和人员。三是没有执业证而从事法律服务活动的无照服务单位和服务者，主要有可以办理执业证件，但从来没有办理执业证件的无照服务单位和服务者；或者不能办理执业证但从事法律服务的服务者；或者曾经领取过执业证件但在执业证件已失效、过期或者吊销后仍从事法律服务的服务单位和服务者。

    笔者认为，在上述三种类型中，只有第一种类型，才可以明确为服务主体，而第二、三种类型，属于应当取缔之类，不能成为法律服务主体。

    2、完善服务市场体系。法律服务市场体系是一个复杂的系统，但因管理不规范，该放的放不开，该管的管不住，处于软弱无力的状态，有些地方甚至出现一定程度的混乱。同时，各行政职能部门受利益驱动，纷纷利用手中的行政权管辖服务主体，如国家税务总局《税务代理试行办法》第10条规定：“取得律师资格者，其税务代理资格由省、自治区、直辖市考核认定”。第22条规定：律师事务所“需要开展税务代理业务的，必须在本机构设置专门的税务代理部，配备五名以上经税务机关审定注册的税务师，并报国家税务总局或省、自治区、直辖市国家税务局批准，方能从事税务代理业务。“国家工商行政管理局《关于企业登记代理人资格考核有关问题的补充通知》指出：“律师事务所从事企业登记代理业务，必须经工商行政管理机关登记注册。”这样，就将一个本来完整统一、完全可以由律师提供全方位法律服务的市场肢解成多头审批、多头监管、随意执业、森严壁垒的市场。这些问题应当加以解决，要真正做到：第一、规范和区分律师与其他服务者的业务范围，有力制止违法执业行为；第二、将已经被行政壁垒肢解了的法律服务市场统一归口由司法行政机关统一监管；第三、司法行政机关管理律师、公证、乡镇法律服务的各个内设机构，应当合并为一个内设机构，比如可叫做法律服务（市场）管理（或指导）司、处、科、股。经过几年的努力，争取形成一个统一、有序、公平的法律服务市场体系。

    3、健全服务市场法规。竞争如同体育竞赛，必须有相应的竞争规则，要实现服务主体相互间的平等竞争，必须有完备的法律、法规和行业章程、规章制度作保证。但是，在现行的法律服务市场的法律法规中，竞争规则可说是凤毛麟角，且存在若干问题：一是在律师行业竞争中，有司法部的《关于反对律师行业不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《若干规定》），但这一规定可说是好看好听不好用，过于原则抽象可操作性太差，碰到问题往往束手无策、茫然无措，只能吓唬违规者，根本不能有效制止不正当竞争。二是司法部仅对律师行业制定了《若干规定》，而对律师以外的其他法律服务行业则没有反不正当竞争的规定。这如同在体育竞赛中，只对一支队伍规定了竞赛规则，其他队伍都没有竞赛规则，可以不受约束。这样的竞赛能算是公正的吗！难怪律师行业对此耿耿于怀，怨声载道。三是在法律服务业的国际竞争中，我们更是缺乏研究。加入ＷＴＯ后的一定时间内，如果仍未对法律服务市场建立完备的法律体系，一方面我国律师行业有可能遭受外国同行的侵害，另一方面外国同行如在我国遭遇不正当竞争则可能引发服务贸易争端。笔者建议，为了完善法律服务市场的竞争法律制度，最好由国务院制定统一的法律服务市场反不正当竞争行为的行政法规，以规范各类服务主体的竞争行为，实现国家对法律服务市场的宏观调控，促进正常有序的市场运行状态和格局，为加快对外开放创造良好的竞争环境。