刊登于《中国司法》2005年第5期

试论律师业务正当行为及刑事责任豁免

杭正亚

    一、律师业务中的义务冲突呼唤正当行为理论

    律师是一个充满着矛盾、斗争的职业，律师业务中义务冲突随时可见。这是因为律师的执业活动形成两方面的关系，一是律师与当事人的关系，二是律师与社会的关系。在律师与当事人、律师与社会的三角关系中，律师处于私权利（律师与当事人）与公权力（律师与社会）的交汇点上。有时私权利与公权力是不发生冲突的，比如律师代表私权利追求公权力的保护（民事诉讼中居多）和适当处罚（刑事、行政诉讼中居多）。有时则是发生冲突的，这种冲突往往带来了律师的义务冲突：

    比如，提出证据方面的冲突。担任辩护人的律师，一方面义务是“根据事实和法律提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”（刑诉法第35条）；另一方面义务又是“不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为”（刑诉法第38条）。如果证人过去的证言是错误的，律师要求他如实作证就是改变证言。如果律师提出的证据经审查确有错误，事实上又干扰了司法机关的诉讼活动。

    又如，保密方面的冲突。律师在执业时了解到未被司法机关掌握的犯罪嫌疑人的有罪证据，一方面律师的义务是“不得泄露当事人隐私”（律师法第33条），另一方面义务是不得“提供虚假证据、隐瞒事实”（律师法第35条）。特别是对于间谍犯罪行为，“在国家安全机关调查了解有关危害国家安全的情况、收集有关证据时，公民和有关组织应当如实提供，不得拒绝”（国家安全法第18条）。

    再如，与对方当事人或司法工作人员的冲突。律师在执业过程中，必然会与对方当事人产生冲突，有时甚至会与司法工作人员产生冲突，律师的言论可能损害他人的人格和名誉，这样对方当事人或司法工作人员有时也会认为律师侵犯了其人身权利，甚至要求追究律师的刑事责任。2000年 7月 1日，广东经国律师事务所何伟民、徐作云律师收到南海市人民法院送达的一份刑事自诉状，自诉人为南海市丹灶镇副镇长罗坚华。罗认为，何、徐两人在法庭上捏造事实，诽谤自诉人向法庭提供伪证。①

    这些冲突说到底就是公权力与私权利的冲突，在冲突中究竟是牺牲公权力，还是牺牲私权利，有着诉讼价值观念的不同。根据美国著名刑法学家赫伯特·帕尔的分类，诉讼价值观念主要有“正当程序观”与“犯罪控制观”，前者认为权利重于效率，后者认为效率重于权利。一般认为，英美法系的刑事诉讼倾向于“正当程序观”，大陆法系的刑事诉讼则倾向于“犯罪控制观”。②  我国受大陆法系影响较大，又受封建专制思想遗毒最深，官本位思想更浓，公民法律意识普遍淡薄，强调国家利益高于一切，为维护国家的整体社会利益而不惜牺牲个人利益。这就造成了近年来全国许多律师因业务行为而被指控构成犯罪，法庭上控方似乎言之凿凿，律师似乎罪当该罚。《中国律师》载文透露：“全国已有 200多位律师在履行职责时被捕。”③  人们不禁要问，即控制犯罪的价值观是否为唯一的、绝对的价值目标？很显然答案是否定的。在现代民主社会，一味片面地强调控制犯罪，不考虑保障人权，人民是不满意的。

    上述诉讼价值取向的矛盾，实质上是公权力与私权利在诉讼中的利益冲突。当发生利益之间的矛盾冲突及由此产生的权衡与选择问题时，为获得某种利益或者肯定某种事物、行为的价值，就要放弃或者否定与之对立的另一些利益或价值。笔者认为，律师是提供法律服务的人员，维护当事人的合法权益是律师的职业宗旨，这就决定了律师与当事人的关系是律师执业活动的最基本的关系。没有当事人的需要和委托，律师活动就失去了存在的基础。在发达国家的律师责任体系中，职业责任是核心，而职业责任又主要奠基在律师对当事人权益的维护上。律师在维护当事人合法权益中，有时会发生危害社会的行为，这个问题不能遮掩。但是这类危害社会的行为，在一定条件下是不构成犯罪的。这就需要我们用国外的正当行为理论来予以论述。

    在社会生活中，人们实际上早已对一些外表上似乎具备某种犯罪的构成要件，然而实质上不具有社会危害性，而是对国家和人民有益的行为，不认为是犯罪。比如，依照执行死刑的命令枪决罪犯，无人认为是故意杀人罪；公民扭送犯罪嫌疑人，无人认为是非法拘禁罪；医生对患者进行切除器官、截肢、摘除眼球等手术，无人认为是故意伤害罪。因为，这些行为早已被人们普遍认为是正当行为，有些国家还用法律予以明文规定。如不久前荷兰还将安乐死合法化……。我国刑法理论则将正当行为称之为排除犯罪性行为或排除社会危害性行为。而与上述正当行为形成鲜明对比的是，在我国对于律师的业务行为，在人们观念上、法律理论里、法律规定中，将之视为正当行为者甚少。为什么我国律师因业务行为被追究刑事责任者会人数众多，在世界各国中成为一种独特的现象？国人往往从刑法规定得不合理以及司法机关的偏见等方面找原因。那么，人们如果再问，出现这些原因的原因是什么。其根本原因是我国对律师业务中的正当行为缺乏研究，在法律上对律师的刑事责任豁免缺乏规定，需要进行探讨。

    二、建立律师业务正当行为的理论根据

    所谓正当行为，是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性、符合或类似于犯罪构成，而实质上却是为保护国家、社会的根本利益或者公民的合法权益而实施的，不具有犯罪的社会危害性的行为。在我国只有正当防卫和紧急避险为刑法所明文规定。对其他正当行为尤其是律师业务行为，由于刑法没有规定，理论上缺乏深入研究，在司法实践经常引起争议。

    律师业务行为对于维护法律的正确实施，维护当事人的合法权益，促进民主与法制建设，促进司法公正，都具有非常重要的作用。律师业务行为的绝大部分，如进行非诉讼调解、调查案情、会见当事人、查阅案卷材料、出庭代理或辩护等等，不论从外观上，还是从实质上都不具有社会危害性，故不是本文所讨论的对象。本文讨论的对象是，律师的某些业务行为在形式上看是具有社会危害性的，有的甚至似乎构成犯罪，这类行为是否属于正当行为的问题。比如，一个实际上构成犯罪的人，律师为其作无罪辩护并且提出了大量的证据材料，后来经审查这些证据材料不实，律师的行为好象是包庇犯罪，侵害了司法机关的诉讼活动，具有社会危害性。

    那么如何看待律师业务正当行为中可能出现的社会危害性呢？笔者认为，律师的辩护或代理是诉讼过程中非常重要的一个环节，如果不赋予其一定的权利，就无法开展律师业务；但如果权利过度膨胀，则会对国家的司法活动干扰过大。因此，律师在执业过程中，可以在一定的限度内发生一定的社会危害。有些行为尽管符合有关犯罪构成要件，但不认为是犯罪，不对律师给予刑事处罚，这是因为：

    第一、从主观上看，律师业务正当行为可能故意造成危害，但没有主观恶性。律师行为的目的是为了使犯罪嫌疑人或被告人得到无罪或者从轻、减轻、免除处罚，如经审理发现律师的要求是错误的并且影响了诉讼的正常进行，这就对社会造成了危害，有时律师甚至对可能造成的危害持故意的心理状态。尽管这种主观状态与故意犯罪是相同的，但在犯罪故意中，危害目的处于较高的层次，犯罪目的是其根本目的。在律师业务正当行为中，律师的危害目的只处于较低层次，只是律师的一个手段性目的，其根本目的是维护当事人的合法权益，而律师业务正当行为根本目的存在决定了律师不具有犯罪人所具备的主观恶性。

    第二、从客观上看，律师业务正当行为是可能造成损害的行为，但又会给社会带来实际效益。比如律师在为犯罪嫌疑人、被告人辩护时，提出了大量的材料和意见，尽管后来证明是错误的，确实干扰了司法机关诉讼活动。但是，正是由于律师的辩护使得该案办得更扎实，更能经受历史的检验；另一方面又体现了国家的司法民主，保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权。

    然而，对律师业务正当行为不认为犯罪、不给予刑事处罚的理论根据何在？下面笔者分别根据大陆法系、英美法系和我国刑法理论作一初步分析和探讨：

　　(一)根据大陆法系理论所作的分析和探讨

　　以德国和日本为代表的大陆法系国家刑法理论认为，犯罪由先后有序的三个要素构成，“构成要件符合性（该当性）”、“违法性”、“有责性”。一个行为是否构成犯罪，第一步审查行为是否符合构成要件，如果不符合就不构成犯罪；如果符合则进行第二步审查有无违法性，即判断是否存在违法阻却事由。如果存在违法阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在违法阻却事由，则再进行第三步审查有责性，即判断是否存在责任阻却事由。如果存在责任阻却事由，则不构成犯罪；如果不存在责任阻却事由，行为最终则构成犯罪。对律师业务正当行为只要进行第二步审查，即判断是否存在违法阻却事由，就能解决问题。所谓违法阻却事由，即符合构成要件的行为的违法性被例外排除的情况。在一般情况下，如果某一行为具有构成要件符合性即具有违法性，但在某些特定情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的违法性，或者说使符合构成要件的行为不具有违法性，这种特殊事由就是违法阻却事由，也称正当化事由。违法阻却事由有许多种类，其中有业务正当行为，许多大陆法系国家法律都明文规定不负刑事责任。例如：日本刑法第35条规定：“依照……正当业务所实施的行为，不处罚。”瑞士刑法第32条规定：“依……职业上义务之行为，或法律明示许可或不罚之行为，不构成重罪或轻罪。”韩国刑法第20条规定：“……因业务的行为，以及其他不违背社会常规的行为，不予处罚。”律师业务正当行为属于违法阻却事由中的业务正当行为。

    （二）根据英美法系理论所作的分析和探讨

    在英美法系犯罪成立要件的体系中，犯罪由两方面的内容构成：一是犯罪本体要件，相当于大陆法系的构成要件该当性；二是责任充足要件，相当于大陆法系的违法性、有责性，即是否有合法辩护的事由存在，就是指行为具有犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，成立犯罪除要符合犯罪本体要件（行为和心态）外，还应不能进行合法辩护，即排除合法正当性。美国刑法把合法辩护分为两类：一类是“可得宽恕”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆法系的责任阻却；另一类是“正当理由”，如紧急避险、正当防卫、业务正当行为等，相当于大陆法系的违法阻却。在英美刑法中，承认业务正当行为是合法辩护事由。

    （三）根据我国刑法理论所作的分析和探讨

    和大陆法系、英美法系不同，我国刑法理论是在犯罪构成的体系之外讨论这类问题的。对于符合犯罪构成要件而不以犯罪论处行为，我国刑法理论是在排除犯罪性行为中研究的。在排除犯罪性的行为中，只有正当防卫和紧急避险为我国刑法所明文规定。对其他排除犯罪性的行为，尽管刑法没有规定，但是在社会生活中是大量存在的，律师业务正当行为的性质当属此类。

    综上所述，根据大陆法系的违法性阻却理论，律师业务正当行为属于违法阻却事由中的业务行为；根据英美法系的责任充足要件理论，律师业务正当行为属于合法辩护中的“正当理由”；根据我国刑法学中的排除犯罪性行为的理论，律师业务正当行为属于其他排除犯罪性行为中的业务行为。这就是在律师业务正当行为中，尽管产生社会危害性，但在一定条件下不承担法律责任的理论根据。

    三、关于律师刑事责任豁免的问题

    如前所述，极少部分律师业务确实可能危害社会，但它属于正当行为即排除犯罪性行为，不应承担刑事责任。而律师又是一个高度责任风险的职业，尤其是在诉讼过程中，面对复杂多变的案件事实、扑朔迷离的人际关系和既严密又疏漏的法律规范体系，律师出现失误是难以避免的，尤其在刑事诉讼过程中更是如此。为了保障律师履行职责，维护诉讼活动的正常进行，维护律师执业的良好环境，我们应当在理论上承认律师业务正当行为的存在，在法律上规定律师享有刑事责任豁免权。笔者认为，刑事责任豁免权的内容大致包括以下内容：

    (一)提供失实证据的刑事责任豁免

    对于过失提供失实证据的刑事责任豁免，我国刑法第 306条第 2款已经作了规定：“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”但是在司法实践中，这一款执行得并不好，公检法机关重视的是刑法第 306条第 1款，并将此作为制裁律师的大棒。其主要原因在于“不是有意伪造”难以认定，律师说“不是有意”，当事人或证人为使自己减轻或逃脱罪责往往说律师是“有意伪造”。公检法机关往往还认为律师应当能够判断证据的真伪，事实上对于纷繁复杂的案件事实、人证物证，律师要全部作出准确判断，仅凭律师个体的努力是无法保证的。在这样的情况下，如果在这一方面不明确律师的刑事责任豁免，律师的执业风险是非常之大的。笔者建议，对于失实的证据，如果故意或过失提供、出示、引用，只要不是律师本人故意伪造的，应当享有刑事责任豁免权。

    (二)不提供当事人犯罪证据的刑事责任豁免

    1990年 9月 7日通过的《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》第22条规定：“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有联络和磋商均属保密性的。”律师负有保密义务，享有拒绝作证的权利，是一项世界性的法律准则。如德国刑法第 139条“对犯罪不告发的免责情况”规定，即使是一些重大犯罪，“在同等条件下，律师、辩护人或医师因身份知悉他人秘密的，不负告发义务。”在上面所举的有关保密冲突的例子中，如果律师提供了他所了解的证据，必将造成对国家辩护制度、诉讼制度、律师制度的破坏，如果不提供证据，国家安全机关至多只是在破案要时增加一点难度，而不会对国家安全造成重大威胁。两相比较辩护律师提供证据的危害远远大于不提供证据的危害。律师不提供因律师业务而知悉的当事人犯罪证据的行为，属于律师业务正当行为，应享有刑事责任豁免权。

    (三)诉讼言论的刑事责任豁免

    律师的诉讼言论，包括律师在法庭上的口头发言、提问和书面发言材料。律师诉讼言论的刑事责任豁免，是赋予律师在法庭上的一个特权。律师有了这个特权，才能毫无顾忌地发表辩护或代理意见，维护当事人的合法权益。

    《第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会关于律师作用的基本原则》第20条规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发生的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。”许多国家的法律也有类似的规定，如卢森堡刑法典第 452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭中的议论享有豁免权。”我国香港还规定：“执业律师和事务律师在出庭代理诉讼时，对第三者不负诽谤罪法律责任”。笔者认为，我国法律也应作出类似的规定。这样律师不仅在刑事诉讼中，而且在民事、行政诉讼中，诉讼言论不会再畏首畏尾，而会理直气壮。在前述与对方当事人冲突的例子中，律师也不会再因正当律师行为而遭刑事起诉。

    四、律师刑事责任豁免的条件

    律师取得刑事责任豁免权不是绝对的、宽泛无边的，应当予以限制。这就是说享受刑事责任豁免权的律师行为，必须属于律师业务正当行为。律师刑事责任豁免的条件，就是律师业务正当行为的条件，主要有：

    （一）主体条件，是指实施律师业务正当行为的人员必须合法，即必须在一定时期内持续、稳定地从事律师业务并取得律师执业证的人员，“黑律师”、“土律师”等冒充律师的人员不能作为律师刑事责任豁免的主体。

    （二）主观条件。即律师业务正当行为必须出于执业意图，执业意图包括执业认识和执业目的两方面的内容：执业认识与执业目的是执业意图中必不可少的两方面内容。执业认识是执业意图的前提和基础，如果律师没有产生执业认识，执业目的就不可能随之产生，他所实施的行为也就不是执业行为。执业意图是律师业务正当行为的主观条件，是律师业务正当行为主观方面的内容，它深藏于律师的脑海之中。但这种主观性的东西一经产生，就成为一种客观存在，人们可以认识它、反映它、而不能根据个人的好恶或认识的偏差而否定它的存在，或将不具有执业意图的犯罪行为认定为律师业务正当行为。执业意图必然通过律师的一系列行为表现出来，人们通过对律师一系列行为的认识，完全可以准确地判断出执业意图的存在与否及其内容。从主观上说，律师必须具有善意的故意，造成一定的损害是为了避免更大的损害。

    （三）客观条件。律师刑事责任豁免在客观上具备律师业务正当行为客观方面的条件，主要包括：

    １、前提条件。即必须是合法的律师业务，即所从事的业务内容符合法律、行政法规、行政规章以及律师协会的管理规范，不违背公共秩序与善良风俗。也就是说，正当行为不仅与特殊的主体身份而且与特殊的执业活动相联系。律师应当在其业务范围内，按照业务的性质、目的、执行业务的方法、习惯等，从事正当的行为。行为的正当性应依照一般的社会经验、专门知识及法令的规定认定之。

    ２、时间条件。即律师业务正当行为只能发生于律师从事执业活动之时，由非执业活动所产生的刑事责任是不能豁免的。

    ３、可行性条件。即律师业务正当行为的运用必须具备可行性，就是按社会上大多数人的观念被认为是合情合理的，或者说是能够被社会上大多数人所认可。运用律师业务正当行为，如不合情合理，或者不符合社会大众的道德观念，或者有伤社会风化，或者得不到大多数人认可，或者严重危及人们正常的社会生活，或者使大多数人失去安全感，就是在实践中缺乏可行性条件。如果律师在诉讼过程中，诋毁法庭，侮辱法官，扰乱法庭秩序，也不能认为具备可行性。

    ４、限度条件。即律师业务正当行为对法益所造成的牺牲不能超过必要限度，也就是律师业务正当行为所牺牲的法益必须小于所保护的法益，不能造成不应有的损害。换言之，为了保护一个法益而牺牲另一个法益，即不能等于，更不能大于所保护的法益。但是，如果业务行为超出了一定必要限度造成不应有的损害，则应另当别论。比如，律师为危害国家安全犯罪嫌疑人、被告人辩护时，为了减轻当事人的罪责，而诋毁宪法、法律，攻击国家的根本制度，则不能认为其是律师业务正当行为，不能享有刑事责任豁免权。

（四）法律条件。即律师业务正当行为必须是法律明文规定不罚的或者法律虽未加以规定，但根据立法精神、法律解释或者法律理论认为应当不予处罚的行为。只有这样，才能对律师的该业务行为，认为属于正当行为即排除犯罪性的行为，予以刑事责任豁免。

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①参见赵中鹏《豁免权─律师庭上言论自由防护伞》，2000年 9月19日《百姓信报》

②参见左卫民：《刑事程序问题研究》，中国政法大学出版社1999年 8月版，第 112页。

③《中国律师》杂志2002年第 7期第24页，胡喜盈、端木正阳《不敢替“刑事犯罪嫌疑人”辩护的中国律师》