试论企业诉讼风险预警与处理机制

杭正亚

市场经济的闸门一经打开，激烈市场竞争浪潮席卷赤县神州,各种诉讼风险犹如市场浪潮中的惊涛骇浪,最为扑朔迷离、变幻莫测。所谓诉讼风险，是指企业在诉讼过程中对于各种事先无法预料的不确定因素带来的影响，使得企业在诉讼的实际收益与诉讼的预期收益发生一定的偏差，从而有蒙受各种实际损失，或者丧失获利额外机会的可能性。①

企业面对诉讼风险,必须有预警与处理机制，才能有效规避和防范风险，才能对各种不确定性因素和事件进行预警，采取各种应对措施进行处理，将其控制在可接受范围内。良好的诉讼风险预警与处理机制能够顺利的实现诉讼目的，甚至能够使案件“起死回生”，“转败为胜”，最大限度地减少经济损失。本文拟从诉讼风险预警与处理的主体、风险的预警、防范与应对等方面，对企业诉讼风险预警与处理机制的问题进行探讨。

一、企业诉讼预警与处理的主体

企业实施诉讼风险预警与处理主体应当包括：一是企业的决策层，职责是确认诉讼策略、目标，在可供选择的方案中进行决策。二是企业的法务人员，即在企业从事法律事务工作，职责是提供与诉讼相关的情况、弥补外部律师对企业情况及企业管理方面知识的不足。同时，他们也是诉讼风险预警与处理的执行者。目前我国企业法务人员配备不足，英国路伟事务所的一项调查表明，每千名雇员对应的公司法律顾问人数，美国、欧盟及亚洲除中国外都为1.4人，而中国只有0.37人②，难以应对诉讼风险预警与处理。三是企业的业务人员，即企业中负有一定职责的管理人员或者关键岗位的业务人员，职责是负责外围的、辅助性的工作，提供业务信息，介绍纠纷产生的原因等。企业有时还可以聘请或者邀请外部人员如律师等法律专业人士参与。但最终应由企业自己决策。绝不能在风险预警与处理主体上，角色错位，走入误区。在诉讼风险预警与处理的误区主要有：

(1)在聘请律师方面，要么放任自由，要么控制过严，致使企业与律师各谋其“略”

许多企业碰到诉讼风险，就找律师搞风险代理，认为非常省心。但这些企业忽视了一个现实状况，企业和律师都在单边思维中运营自己的业务，而企业的诉讼风险永远大于律师的诉讼风险。如果碰到善于钻营的律师，企业将“赔了夫人又折兵”。还有些企业将律师视为外部的人，排斥律师参与决策，律师只在诉讼中听从企业的口令，不能发挥主观能动性。甚至有的企业将律师当作能混淆是非、颠倒黑白的魔术师，对律师提出一些非法、不合情理的要求。

(2)聘请的专家不专业，致使诉讼风险预警与处理南辕北辙

有的企业碰到疑难诉讼问题，喜欢找知名法律专家咨询，结果却不知道聘请的专家却不专业。有位原某国企的老总被检察院提起公诉，检察院起诉的罪名是挪用公款，被告人认为不构成犯罪。有位民法专家从民法角度认为是“不当得利”，就认为不构成犯罪。这位专家认为民法上属于“不当得利”的意见并没有错，但文不对题，因为认为不构成犯罪必须运用刑法从犯罪构成要件的方面辩护。由于延误时机，越辩越重，被告人被法院判决认定犯贪污罪。

(3)邀请官员参与风险预警与处理，听从官员安排

官员主要是法官，代表了一种垄断性、决策性资源，在目前中国尚不健全的政治、经济环境中，对于企业来说是既离不开、又靠不住的资源。如何在风险预警与处理中借助官员的力量，最佳境界是“若即若离”。离开了，得不到官方应有的支持，甚至让对方取得官方支持的机会；过分依赖官方的力量，完全听从其安排，甚至使用非法手段应对诉讼风险，如果黑幕一旦掀开，往往会一损俱损，正所谓“成也萧何、败也萧何”。

(4)雇佣黑社会规避诉讼风险

有些企业以黑白两道皆通引以为豪，有时请“黑老大”帮助“摆平”。依靠黑社会解决纠纷，规避风险，企业将无法控制新的风险。他伤了人、害了命、毁了财，企业将要为他“买单”，很可能永远无法摆脱黑社会。哪一天“黑老大”栽了，你可不要相信他的“义气”，难免供出为你“效劳”的案件；哪天“黑老大”穷了，你可不要相信他的“骨气”，难免找你“要口饭吃”，且欲壑难填。

二、企业诉讼风险的预警

影响诉讼风险的非常多,从源头角度进行预警,有助于企业挖掘风险根源，做到“兵来将挡，水来土淹”，为规避风险提供依据。

1、从企业内部看，经营管理的违法性、违规性，可能会直接引起法律责任风险

企业的经营管理活动违反相关法律法规的强制性规定，或者侵犯企业员工或者其他第三方的合法权益，或者未履行或不当履行合同义务，或者未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等等，都可能引发诉讼风险。企业的经营管理活动是通过企业内部人来落实的,尤其是企业的决策层和中高级管理层决定着企业的生存和发展。由于人都有自己的私欲,容易首先考虑其个人的私利，甚至不惜让企业承担更大的诉讼风险。风险发生导致的后果是企业承担法律责任，如民事责任，违约金、赔偿损失、赔礼道歉、消除妨害等等；行政责任，罚款、没收违法所得、吊销营业执照等等；刑事责任，单位承担罚金、主管领导承担刑事责任等等。企业应根据企业行为可能承担的责任进行梳理，即通过对民事、行政、刑事法律风险的梳理，发现不同责任下企业存在的诉讼风险。

2、从企业外部看，经营活动的竞争性、谋利性，可能会卷入纠纷或案件的风险

企业为了谋求生存和发展,应对激烈竞争,会采取各种手段,利用对手的弱点或者法律方面的过错，为自己谋取最大的利益，使得企业在外部，面临着竞争、抗争的各种压力。企业的生产经营活动涉及到国家、社会、相关企业及个人等各方面的利益,诱发诉讼风险的诱因多,涉及面广,是诉讼风险容易发生的外部原因。有的当事人往往从经济上考虑得多，从法律上考虑得少；从自身利益考虑得多，从他方利益考虑得少；从可能性考虑多，从可行性考虑得少；从眼前利益考虑得多，从长远利益考虑得少。更有甚者，有奶就是娘，只要对己有利，什么规避法律的事都敢干。还有一种挑词架讼、钻法律空子的当事人，明明是自己违约引起了纠纷，但为了转嫁危机，会恶人先告状，抢先在当地法院起诉，把守约者推上被告席或者充当第三人。企业应根据企业经营活动进行预警，如生产活动、市场营销、物资采购、对外投资等的梳理，发现每一项经营活动可能存在的诉讼风险。

3、从法律内容看，法律法规的滞后性、局限性，会带来适用法律不确定的风险

法律的制定与经济、社会的发展相比，永远具有滞后性和局限性，这就必然会出现法律空白。许多法律规定会出现不同的解释，但却缺乏具有权威性的立法解释和司法解释，这就带来了不确定性。企业应当结合诉讼的实际，逐一对适用该纠纷中的法律的空白和不确定性的内容，根据法律规定原则和司法实践先例进行预警，发现不同法律法规中存在的诉讼风险。

4、从审判机构看，审判主体的差异性、变异性，会带来最终判决的不确定的风险

一般说来，一审判决都是地方人民法院作出的，特别是异地的原、被告，在目前中国司法体系状况下，由于各种形式的地方保护主义、地方立法权以及各地文化风俗等方面的影响，不同的法院管辖对诉讼结果有可能不同。判决是法官基于对案件事实的审理形成内心确认而作出的，这种结果很大程度上取决于法官法律水平、个人素质和思维模式等因素的高低。同样的案件，在不同的法院或者法官手中，判决结果不同是司空见惯的。企业应根据管辖法院和审理法官的具体情况，即通过法律相关规定和管辖法院惯例的梳理，发现因审判主体的原因而存在的诉讼风险。

5、从诉讼程序看，诉讼行为的违规性、不当性，会带来实体权益损害的风险

程序的合法性，要求诉讼当事人必须循规蹈矩，这对于缺乏专业法律知识的当事人，甚至对于缺乏诉讼技巧的法律工作者，是很难把握好的。当事人在每一阶段都要依规而行，适当进行，一旦违规或者不当就要承担实体上的不利后果。按照产生风险的阶段，可将诉讼风险分为以下几类：一是告诉风险，如起诉不符合条件、诉讼请求不适当、逾期改变诉讼请求、超过诉讼时效期限仍坚持起诉、委托授权不明、不按时交纳诉讼费用等原因引起的风险；二是举证风险，如不提供或者不充分提供证据、超过举证时限提供证据、不提供原始证据、证人不出庭作证等原因引起的风险；三是庭审风险，如申请财产保全不符合规定、不按规定申请审计评估鉴定、不准确提供送达地址、不按时出庭或者中途退庭等原因引起的风险；四是执行风险，超过期限申请执行、无财产或者无足够财产可供执行、不履行生效法律文书所确定的义务、执行中止或执行终结、执行费用承担等原因引起的风险。企业应根据自己案件实际情况的预警，即通过对告诉、举证、庭审、执行的实际情况和预测情形进行梳理，发现诉讼行为存在的诉讼风险。

6、从诉讼能力看，原告被告的对抗性、差异性，会带来法律天平不平衡的风险

诉讼双方当事人处于对抗的地位，法官作为中立裁判者，是根据双方诉讼活动作出判断的。而双方的诉讼能力影响诉讼活动。诉讼能力主要有：一是陈述能力，二是举证能力，三是用法能力，四是论辩能力，五是沟通能力。当一方的综合诉讼能力明显偏大时，法官判案所能依据的事实则可能更多的出于其陈述和举证中，适用法律则可能更多的出于其阐明、论证的适用法律的理由，判决也就更有可能向其倾斜。企业应根据双方诉讼能力的识别，即通过对本企业诉讼代理人陈述、举证、用法、论辩、沟通等方面能力的梳理，发现企业的诉讼风险。

三、企业诉讼风险的处理

常言道：“识时务者,为俊杰”。就是说只有客观认清形势、把握时局，才称得上是高明能干的人。诉讼，是一个没有硝烟却剑拔弩张的特定战场，结局是：或胜，或败，或和。企业先应当根据事实与法律，对诉讼风险进行预警，预测诉讼结果。要在深入调查研究的基础上，对整个案件的基本情况要有细致而全面的了解，分析对方可能实施的措施，分析可能出现的不利因素，分析案件发展的最终结果等，如是否能够胜诉、胜诉的程度如何、实体权益能否实现等等，进而合理确定处理措施。企业诉讼风险的处理措施主要有：

1、对抗风险

对抗有两种情况，一是主动出击做原告，二是积极应战当被告，是企业风险管理的强硬措施。对抗风险是诉讼风险处理机制中最复杂也是最积极的一种方法，但要冒非常大的风险，成则避险获利，败则雪上加霜。当自己的合法权益受到侵害时，通过风险预警，能够避免绝大部风险，如企业行为没有违法违约、对方存在违法违约行为、法律规定对自己有利、管辖法院及审理法官会公正判决、自己的诉讼行为和诉讼能力不存在问题，则可以理直气壮地去对抗风险，争取胜诉。反之，则要考虑其他应对措施。

2、规避风险

对诉讼风险采取躲闪、回避等方法，以降低或消除风险。规避风险是诉讼风险处理机制中最简单也是最消极的一种方法，但容易丧失机遇，进而为竞争对手所利用，甚至会出现“抽水断水水更流”。采取规避风险，应当考虑以下条件：一是诉讼风险不可避免；二是规避诉讼风险损失小于其他应对诉讼风险方式的损失；三是防范其他副作用的发生。

3、控制风险

通过查找风险因素、借助风险事故形成损失的源头，降低损失发生的可能性频率，缩小损失程度，对诉讼风险进行控制，减少风险可能带来的损失，但受企业条件、成本费用、管理水平等因素的制约。控制诉讼风险的方法有预防性控制、检查性控制、纠正性控制、指导性控制等。

4、承受风险

即根据企业的风险偏好及承受程度确定合理的风险承受水平。承受风险，往往是在对某项风险无法规避、无法转移的情况下，承受全部或者部分风险：一是在自己的合法权益受到侵害情况下，但诉讼收益小于诉讼成本、小于机会收益等等，如赢了官司输了钱，赢了官司断了路，尽量与对方通过调解或者和解的方式解决。二是在自己侵害他人合法权益被起诉的情况下，没有胜诉可能，或者即使能够部分胜诉但会引起其他不良后果，尽量与对方通过调解或者和解的方式解决。三是在预测诉讼结果的最大可能损失比较低且企业能够承受的情况下，接受裁判的结果。

5、转移风险

采取合法手段将诉讼风险全部或者部分转嫁、推卸给应当承担该风险的个人或者单位，从而相对消除或减少企业的诉讼风险。转移风险的方法，主要有：一是申请第三人参加诉讼，二是提出追加被告的请求，三是提起反诉；四是另行起诉应当承担法律责任的人。

 (作者为江苏天豪律师事务所一级律师、合伙人)

①参见李小海：《企业法律风险控制》，法律出版社2009年7月第1版，第369页。

②参见王正志、王怀：《公司法律风险防范与管理》，法律出版社2007年10月第1版第5页。

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杭正亚，江苏天豪律师事务所合伙人，职称一级律师（正高级），具有证券律师从业资格和上市公司独立董事任职资格。现兼任江苏省司法厅律师投诉案件业务顾问、泰州仲裁委员会专家咨询委员会委员、江苏中天科技股份有限公司独立董事等。在30年的法律工作中，办理过大量案件和法律事务，许多案件曾经被《法制日报》《民主与法制》、《法律与生活》、《中国律师》、《中国律师报》、《中国企业家》、《人民调解》予以报道或者刊登。具有较强的法律理论水平和法律实务经验，工作之余，在国家级和省级报刊、会议上发表文章 60 余篇，其中 8 篇获奖，1 篇入选《著名律师精彩辩词》，1 篇编入《现代论文选》，2篇被中国人民大学复印报刊资料全文采用。2007年1月，1 篇法律文书作品在中国法学会法律文书学研究会组织的全国优秀法律文书评选中荣获一等奖。

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