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法律咨询意见书

XX市财政局：

近日，贵局就政府采购公开招标补充公告及竞争性谈判中碰到的法律问题，向我所律师提出咨询，现根据贵局介绍的情况及有关法律法规，提出法律咨询意见如下：

一、关于补充通知的公告期限问题

《关于做好政府采购信息公开工作的通知》（财库〔2015〕135号）第二条第（四）项规定：“招标公告、资格预审公告的公告期限为5个工作日。”“竞争性谈判公告、竞争性磋商公告和询价公告的公告期限为3个工作日。”由于对上述公告后的补充通知的公告期限，从法律、法规、行政规章及其规范性文件中，不能得出直接结论，政府采购的不同主体从自身立场出现，往往作出不同的解释：质疑人通常认为，补充公告也应当有5个工作日或者3个工作日的公告期限；采购代理机构通常认为，补充公告未标明期限的情况下，就是发布当天，即认为补充公告的公告期只有一天。这样容易引起质疑、投诉，给财政部门处理投诉也带来不确定性，有必要进行探讨。

本所律师查阅了有关法律、法规、行政规章、规范性文件及其资料，经分析认为补充通知的公告期限仍然应当按照上述《关于做好政府采购信息公开工作的通知》第二条第（四）项规定的期限，即应当有5个工作日或者3个工作日的公告期限，而不论补充公告是否标明公告期限，理由主要有：

1、从采购文件的提供期限对比分析可以看出，规定公告期限与采购文件提供期限基本吻合，有为供应商准备投标文件或响应文件之需要的考虑。对照《中华人民共和国政府采购法实施条例》第三十一条中招标文件的提供期限，《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部第74号令）第二十九条、第四十五条中谈判文件、询价文件发出之日至提交响应文件之日止的期限，与公告期限都是相同的，唯一不同的是《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库[2014]214号）第十条第二款磋商文件的提供期限为5个工作日。这也就看出，公告期限的规定既是信息公开的要求，也是为满足供应商制作投标文或者响应文件的需要。

2、从补充通知的公告的性质看，与原公告是同样的。补充公告中存在招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价等采购文件的内容，在没有其他明确规定的情况下，应当适用对原公告的相关规定。

3、从维护政府采购活动公开、公开和公正的原则看，不应当允许采购人或者采购代理机构自行确定补充公告期限。为防止个别采购方通过缩短补充公告期限，来排斥、限制供应商参与竞争，也为供应商及时获悉相关政府采购信息的变化留出合理的时间，也应当按照有关规定，分别留足5个工作日或者3个工作日的公告期限。

    二、关于竞争性谈判中同一品牌产品几家供应商第一轮报价后的淘汰问题

对同一品牌产品的几家供应商参加竞争性谈判如何处理，《政府采购非招标采购方式管理办法》没有具体规定，如果谈判文件规定第一轮报价中较低的两家应当在第一轮报价后出局，本所律师认为没有法律依据，风险较大。如果其愿意继续参加第二轮报价，再根据第二轮报价的高低来决定取舍，法律风险较小。主要理由有：

1、目前只有供应商退出谈判的规定，而没有淘汰供应商的规定。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十四条规定，已提交响应文件的供应商，在提交最后报价之前，可以退出谈判。如果在第一轮报价后，供应商如果决定继续参加竞争性谈判，采购人或者代理机构根据谈判文件事先确定的规则，对不愿意退出谈判的禁止其参加第二轮报价，有一定法律风险。即使供应商之前没有对谈判文件提出质疑，还可能以采购过程或者成交结果损害其合法权益提出质疑，进而提出投诉。

2、被淘汰的供应商可能主张自己在第二轮有权改变报价，影响成交结果。如果让被淘汰的供应商全程参与报价，这种可能性是存在的。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十三条第三款规定，最后报价是供应商响应文件的有效组成部分。禁止其最后报价，有不当干涉其参与政府采购之嫌。

3、如果不规定第一轮报价淘汰规则，既不违反法律规定，也不会引起争议。如果作出上述规定，按此规则执行或者不按此规则执行，都有可能引起争议。采购人、采购代理机构如果没有其他考虑，何必自寻烦恼？

上述咨询意见是根据贵局提供的情况进行分析而出具的，如贵局有进一步的要求，律师可以继续进行分析研究，并发表新的咨询意见。

以上咨询意见，供贵局参考。

江苏天豪律师事务所律师   杭正亚

二○一八年四月十八日