苏州市鸿飞标识有限公司与江苏省财政厅、江苏省人民政府行政复议二审行政判决书

     (2017)苏行终1059号

　　上诉人(一审原告)苏州市鸿飞标识有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇横扇诚心村11组。

　　法定代表人蔡逊文，该公司总经理。

　　委托代理人万腊庚，江苏石城律师事务所律师。

　　委托代理人张薇，江苏石城律师事务所实习律师。

　　被上诉人（一审被告）江苏省财政厅，住所地江苏省南京市北京西路63号。

　　法定代表人储永宏，该厅厅长。

　　被上诉人（一审被告）江苏省人民政府，住所地江苏省南京市北京西路68号。

　　法定代表人吴政隆，该省省长。

　　上诉人苏州市鸿飞标识有限公司（以下简称鸿飞公司）因诉被上诉人江苏省财政厅政府采购投诉处理及江苏省人民政府（以下简称江苏省政府）行政复议一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01行初563号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定进行了书面审理。本案现已审理终结。

　　一审法院认定，鸿飞公司参加了江苏省政府采购中心组织的2016年江苏省畜禽疫苗和标识采购项目（JSZC-G2016-051）的招投标，鸿飞公司未能中标。2016年3月28日鸿飞公司向江苏省政府采购中心提出质疑并附相关材料，质疑事项为评标违反公平性原则，有倾向性评标嫌疑；结果违反评标准则，有失责嫌疑，江苏省政府2016年4月6日采购中心作出省采函【2016】9号《关于苏州市鸿飞标识有限公司质疑书的复函》（以下简称《9号复函》），该复函称，本项目招标文件规定采用综合评分法；经复核，评标委员会认定中标供应商资格性检查和符合性检查合格，评标委员会认为质疑供应商提交的质疑书及附件不能作为认定投标供应商存在“恶意串通”情形的有效证据。鸿飞公司对《9号复函》不服，于2016年4月12日向江苏省财政厅投诉，投诉事项为，同一协会成员，报价恶意串通；违反评标方法，倾向性评标；企业有行贿记录，应属于没有良好商业信誉，中标不符合《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）的规定。江苏省财政厅于2016年4月12日分别向江苏省政府采购中心和相关供应商（南通希瑞塑料制品有限公司（以下简称南通希瑞公司）、镇江威特药业有限责任公司（以下简称镇江威特公司）、扬中市红光金属制品有限公司（以下简称扬中红光公司））寄送了调查取证通知书和投诉书副本。2016年4月29日，江苏省财政厅要求鸿飞公司对相关材料进行补正。鸿飞公司于2016年5月10日向江苏省财政厅对相关材料进行了补正。

　　江苏省财政厅经过调查、质证，对于鸿飞公司提供的涉嫌串标的手机短信，南通希瑞公司法定代表人丁志明表示没有收到该条短信，也未向原告的法定代表人发送过该条短信，并表示自己公司的报价是按照成本核算来确定的；四川洁康中塑科技有限公司（投标供应商）法定代表人方中地（投诉人认为其是“动物耳标协会”副会长）、镇江威特公司法定代表人黄文江、扬中红光公司的委托代理人杨群均表示没有收到该条短信。鸿飞公司请求江苏省财政厅调查丁志明是否发送过此短信给鸿飞公司的法定代表人，按照《中华人民共和国电信条例》第六十五条规定，江苏省财政厅认为其无权对丁志明手机中的短信内容进行检查。扬中红光公司提供了江苏省扬中市人民检察院出具的未发现有行贿犯罪记录的证明；镇江威特公司提供了镇江市经济开发区人民检察院出具的未发现有行贿犯罪记录的证明。2016年5月30日，江苏省财政厅作出苏财购[2016]30号《政府采购供应商投诉处理决定书》（以下简称《30号投诉处理决定书》），该决定书认为：（一）关于同一协会成员，报价恶意串通的问题。经调查取证和组织质证，无法认定存在鸿飞公司所称的“动物耳标协会”，并无充分证据证明该政府采购项目投标供应商之间存在《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称政府采购法实施条例）第七十四条第（三）项、第（四）项规定的恶意串通情形；（二）关于违反评标方法，倾向性评标的问题。经审查，未发现采购人代表在评标工作中有明显倾向的违法违规行为，也未发现评标委员会有违反政府采购法、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以及本项目评标方法的评审行为。因此，该投诉事项查无实据；（三）关于企业有行贿记录，应属于没有良好商业信誉，中标不符政府采购法的问题。鸿飞公司认为扬中红光公司员工、镇江威特公司员工有行贿记录，经调查，未发现扬中红光公司、镇江威特公司有行贿犯罪记录，该投诉事项缺乏事实依据。综上，根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条规定，作出被诉《30号投诉处理决定书》，驳回鸿飞公司的投诉。2016年6月1日，江苏省财政厅将《30号投诉处理决定书》通过EMS送达鸿飞公司。

　　鸿飞公司不服江苏省财政厅的投诉处理决定，向江苏省政府申请行政复议，江苏省2016年7月27日政府收到鸿飞公司的行政复议申请，因其材料不全，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称复议法实施条例）第二十九条规定，于2016年7月28日向鸿飞公司作出《补正通知》，要求其补正相关材料。经补正，江苏省政府于2016年8月25日受理鸿飞公司复议申请。同日，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第二十三条规定，江苏省政府向江苏省财政厅作出（2016）苏行复第311号《提出答复通知书》（以下简称《311号提出答复通知书》）。经审查，江苏省政府认为江苏省财政厅作出的《30号投诉处理决定书》内容适当且程序合法，江苏20某某年10月21日省政府根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项规定作出【2016】苏行复第311号《行政复议决定书》（以下简称《311号复议决定书》），维持江苏省财政厅作出的投诉处理决定。

　　一审法院另查明，四川省遂宁市中级人民法院（2015）遂中刑初字第11号《刑事判决书》（以下简称《11号刑事判决书》）载明，涉案的两中标单位镇江威特公司、扬中红光公司的员工曾向原四川省动物疫病预防控制中心的工作人员行贿，鸿飞公司认为应认定镇江威特公司、扬中红光公司应为具有不良信誉的企业。江苏省财政厅当庭陈述，总共有14家企业参加投标，鸿飞公司最后得分排列第7位，除报价分以外，创新专利、节能产品、环境标志产品等得分均为零分、其他有些分数也比较低。鸿飞公司当庭陈述，在本次招投标活动中未发现有行贿行为。

　　一审法院认为，根据政府采购法第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责；第五十五条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。故江苏省财政厅依法具有对政府采购活动的监督管理职责，鸿飞公司不服江苏省政府采购中心对其质疑作出的《9号复函》，向江苏省财政厅投诉，江苏省财政厅具有对其投诉作出处理决定的职权。

　　根据政府采购法第五十六条规定，“政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。”政府采购法实施条例第五十八条第一款规定，“财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。”《政府采购供应商投诉处理办法》第十二条规定，“财政部门应当在受理投诉后3个工作日内向被投诉人和与投诉事项有人的供应商发送投诉书副本”；第十四条规定，“财政部门处理投诉事项原则上采取书面审查的办法。财政部门认为有必要时，可以进行调查取证，也可以组织投诉人和被投诉人当面进行质证。”本案中，江苏省财政厅于2016年4月12日收到鸿飞公司的投诉书后，于次日分别向江苏省政府采购中心和相关中标供应商寄送了调查取证通知书和投诉书副本。经审查，江苏省财政厅于2016年5月30日作出《30号投诉处理决定书》，并于同年6月1日通过EMS送达鸿飞公司。其中，2016年4月29日至5月10日为江苏省财政厅要求鸿飞公司补正材料的时间，补正所用的7个工作日不计入处理期限。因此，江苏省财政厅作出《30号投诉处理决定书》符合上述规定，程序合法。

　　关于同一协会成员，报价恶意串通的问题。政府采购法第二十五条第一款规定，“政府采购当事人不得互相串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；不得以任何手段排斥其他供应商参与竞争。”政府采购法实施条例第七十四条第（三）项、第（四）项规定，供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者相应文件的实质性内容；属于同一集团、协会、商会等组织的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动属于恶意串通。江苏省财政厅就涉案短信、投标报价、动物耳标协会等问题进行了调查取证并组织质证，被调查的相关政府采购供应商和人员，都表示未收到过涉案短信，且没有“动物耳标协会”这个组织，并表示自己公司的报价是按照成本核算来的，鸿飞公司也无其他证据证明该协会的存在。鸿飞公司要求江苏省财政厅调查丁志明是否发送此短信给鸿飞公司，根据《中华人民共和国电信条例》第六十五条规定，江苏省财政厅无权对丁志明手机中的短信内容进行检查。江苏省财政厅经调查，无充分证据证明投标供应商之间存在政府采购法第二十五条第一款、政府采购法实施条例第七十四条第（三）项、第（四）项规定的恶意串通、排斥其他供应商参与竞争的情形。因此，江苏省财政厅已经依法履行了调查、质证的职责，对串通投标的投诉仍查无实据，鸿飞公司的该投诉事实，不能成立。

　　关于违反评标方法，有倾向性评标的问题。政府采购法实施条例第四十一条规定，“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则，根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。……评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当在评审报告上签字，对自己的评审意见承担法律责任。对评审报告有异议的，应当在评审报告上签署不同意见，并说明理由，否则视为同意评审报告。”江苏省财政厅经书面审查，未发现两位采购人的评审代表在评标工作中有明显倾向或歧视的违法违规行为，也未发现评标委员会有违反政府采购法、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以及本项目评标标准的评审行为。

　　关于企业有行贿记录，应属没有良好的商业信誉，中标不符政府采购法的问题。政府采购法实施条例第十九条规定，“政府采购法第二十二条第一款第（五）项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”本案中，鸿飞公司提交的《11号刑事判决书》载明，扬中红光公司、镇江威特公司员工有行贿行为，而上述两公司应评标委员会的要求提供了当地检察机关出具的本公司未发现有行贿记录的证明，该证明为当地检察机关查询全国行贿犯罪档案库后出具。鸿飞公司并未提供上述两企业有重大违法行为的其他证据，且本次招投标中未发现违法行为。鸿飞公司认为扬中红光公司、镇江威特公司员工有行贿记录，两公司应不具有良好的商业信誉，依据不足。

　　江苏省财政厅对鸿飞公司的投诉，经调查、质证、审查，认为原告的投诉事项，依据不足。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条的规定，江苏省财政厅驳回鸿飞公司的投诉，并无不当。关于鸿飞公司起诉中称“以高于市场价300余万元中标”的问题，其在质疑、投诉、复议中均未提出，故不在质疑、投诉、复议的范围内，亦不属本案的审查范围，不予理涉。

　　行政复议法第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。故江苏省政府具有对鸿飞公司不服江苏省财政厅的投诉处理决定的复议申请作出行政复议决定的法定职责。江苏省政府于2016年7月27日收到鸿飞公司的行政复议申请。因鸿飞公司材料不全，根据复议法实施条例第二十九条的规定，江苏省政府于2016年7月28日向鸿飞公司作出《补正通知》，要求其补正相关材料。经补正，江苏省政府于2016年8月25日依法受理；同日，根据行政复议法第二十三条的规定，江苏省政府向省财政厅作出《311号提出答复通知书》。经审查，江苏省政府认为江苏省财政厅作出的《30号投诉处理决定书》内容适当且程序合法，江苏20某某年10月21日省政府根据行政复议法第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持《30号投诉处理决定书》的复议决定，并邮寄送达鸿飞公司，程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回鸿飞公司的诉讼请求。

　　上诉人鸿飞公司上诉称：一、一审判决对中标单位存在行贿行为不置可否，用有关地方检察院出具的无犯罪记录加以模糊；二、一审判决对上诉人提出的应适用的政府采购法第二十二条第一款第二项的规定未作评价；三、行政机关的调查权应利用政府部门的综合资源来履行法定义务，否则，“串标”永远无法查清，特别是上诉人申请法院调查被驳回，串标者通过电信串标将被推定是合法。四、行政机关回避有无“聚氨酯带铜头生产、销售业绩”关键性评分因素，以缺乏依据的“使用效果、配套服务、样品较差”敷衍，一审判决对上诉人提出的有倾向性评标置之不理。综上，请求本院依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人江苏省财政厅未向本院提交书面答辩意见。

　　被上诉人江苏省政府未向本院提交书面答辩意见。

　　上诉人鸿飞公司提起上诉后，一审法院已将各方当事人在一审中提交的全部证据材料随案移送本院。

　　本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

　　针对上诉人鸿飞公司提出的上诉理由及本案被诉的《30号投诉处理决定》和《311号复议决定书》的合法性，本院做如下评判：

　　一、关于上诉人鸿飞公司投诉事由的认定问题。

　　1、关于同一协会成员，报价恶意串通问题。上诉人鸿飞公司在投诉书中称，存在“动物耳标协会”以及“串标”短信，同时唱标时，中标的三家企业报价完全一致。对此，被上诉人江苏省财政厅在收到投诉书后，向投诉人及供应商发出了《采购供应商投诉调查取证通知书》，并于2016年5月17日组织了供应商投诉质证会，听取意见。在质证会上，相关供应商均否认“动物耳标协会”的存在，也否认收到过“串标”短信，并表示报价是按照相应方法核算出来的。上诉人鸿飞公司认为被上诉人江苏省财政厅应当利用综合资源来调查“串标”短信，但上诉人鸿飞公司请求被上诉人江苏省财政厅进行调查的方式违反了《中华人民共和国电信条例》第六十五条的规定，被上诉人江苏省财政厅并无此调查职权。因此，应当认定被上诉人江苏省财政厅已经尽到了相应的调查、审查职责。其依据现有证据材料作出相应答复，符合法律规定。

　　2、关于违反评标方法，倾向性评标问题。上诉人鸿飞公司上诉称，被上诉人江苏省财政厅回避有无“聚氨酯带铜头生产、销售业绩”关键性评分因素，以缺乏依据的“使用效果、配套服务、样品较差”敷衍。而上诉人鸿飞公司的质疑书和投诉书均显示，上诉人鸿飞公司认为只要按照本次招标的评分办法，其完全能够中标主要依据是自身的报价优势以及聚氨酯加铜头的生产销售业绩。但根据本次招标文件第五章评标方法与评标标准规定，在耳标评标标准中，分包投标报价占30分，质量控制与产品优化占30分，配套服务与技能培训占15分，经营业绩与评价占15分，对投标人总体评价占6分，投标主要产品为节能产品以及环境标志产品各占2分。江苏省政府采购中心2016年4月18日向被上诉人江苏省财政厅出具的《关于2016年度（2016年4月-2017年3月）江苏省畜禽疫苗和标识采购项目投诉事项相关情况说明》明确“本项目招标文件规定采用综合评分法。综合评分法并非以价格高低作为定标的唯一依据，质量控制与产品优化、配套服务与技能培训、经营业绩与评价、对投标人总体评价等均占有一定比例分值。经复查，未发现评标委员会有违反《中华人民共和国政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以及本项目评标标准的评审行为。评标委员会通过质疑复审发现质疑供应商苏州市鸿飞标识有限公司价格分较高却没有中标主要评分因素有：产品使用效果、配套服务、创新专利和样品较差等。”同时，该中心于2016年5月11日出具的《关于2016年度（2016年4月-2017年3月）江苏省畜禽疫苗和标识采购项目投诉事项相关情况说明》称“经调查该项目的评审情况，未发现两位采购人评审代表在评标工作中，有明显倾向或歧视的违法违规行为，也未发现评标委员会有违反《中华人民共和国政府采购法》、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》以及本项目评标标准的评审行为。”且上诉人鸿飞公司认为的“聚氨酯带铜头生产、销售业绩”关键性评分也只在经营业绩与评价15分中占据8分，而用户评价和创新专利占据了另外7分。上诉人鸿飞公司仅据此认为存在倾向性评标的上诉理由不够充分。

　　3、关于企业有行贿记录，应属没有良好商业信誉，中标不符合政府采购法问题。政府采购法第二十二条第一款对供应商参加政府采购一般应具备的条件予以了规定，为方便操作，政府采购法实施条例第十七条对要证明符合政府采购法第二十二条第一款应提供的材料作了进一步的规定，其中包括：（一）法人或者其他组织的营业执照等证明文件，自然人的身份证明；（二）财务状况报告，依法缴纳税收和社会保障资金的相关材料；（三）具备履行合同所必需的设备和专业技术能力的证明材料；（四）参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录的书面声明；（五）具备法律、行政法规规定的其他条件的证明材料。因此，供应商只要提供了上述材料，即能认定满足了政府采购法第二十二条规定的参加政府采购活动的条件。对于上诉人鸿飞公司称本案一审未对具有良好的商业信誉进行评判问题。本院认为，首先，一审法院已对上诉人提出的企业存有行贿记录应属没有良好商业信誉予以了回应。其次，从政府采购法实施条例第十七条来看，要求提供的材料中并没有为证明良好商业信誉所对应需要提供的材料，因此，在判断商业信誉方面应结合供应商提供的上述五项材料进行综合判断。再次，虽然上诉人鸿飞公司向江苏省政府采购中心提交的质疑书以及向江苏省财政厅提交的投诉书中均认为扬中红光公司和镇江威特公司曾有行贿行为，因而认为其不符合政府采购法第二十二条规定的供应商的条件。但政府采购法实施条例第十九条规定，政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。该条规定要求的重大违法记录限定在了受到了刑事处罚和行政处罚的范围内，上诉人虽提交了《11号刑事判决书》，但该刑事判决书只是认定扬中红光公司和镇江威特公司工作人员存在行贿行为，且江苏省扬州市人民检察院和江苏省镇江经济技术开发区人民检察院出具的《检察机关行贿犯罪档案查询结果告知函》均显示，扬中红光公司及其法定代表人和镇江威特公司及其法定代表人在参加涉案采购活动前3年内没有行贿犯罪记录，即不存在刑事处罚。因此，上诉人鸿飞公司仅以此主张扬中红光公司和镇江威特公司有行贿记录，属于没有良好商业信誉的投诉理由不能成立。

　　二、关于《30号投诉处理决定》和《311号复议决定书》程序的合法性问题。

　　本案中，上诉人鸿飞公司于2016年4月12向被上诉人江苏省财政厅投诉，被上诉人江苏省财政厅于次日向相关各方发送了《政府采购供应商投诉调查取证通知书》，又于同年4月29日要求上诉人鸿飞公司进行补正，上诉人鸿飞公司于同年5月10日向江苏省财政厅进行了补正，江苏省财政厅于同年5月11日向相关各方发送了《政府采购供应商投诉质证通知书》，于同年5月17日组织了质证会听取供应商意见，同年5月30日作出《30号投诉处理决定书》并于次日送达鸿飞公司，答复程序符合政府采购法第五十六条，政府采购法实施条例第五十六条以及《政府采购供应商投诉处理办法》第十四条、第十七条、第二十一条的相关规定。

　　上诉人鸿飞公司不服《30号投诉处理决定》向江苏省政府申请行政复议，2016年7月27日，被上诉人江苏省政府收到上诉人鸿飞公司的行政复议申请后于同年7月28日向鸿飞公司作出《补正通知》，在鸿飞公司补正后，江苏省政府于2016年8月25日依法受理后向江苏省财政厅作出《311号提出答复通知书》，并于同年10月21日作出复议决定，程序符合行政复议法第二十三条、第二十八条第一款第（一）项以及复议法实施条例第二十九条的相关规定。

　　本案二审中上诉人鸿飞公司向本院提交了证据调查和证据保全申请，要求本院调取四川杰康中塑科技有限公司法定代表人方中地、扬中红光公司负责人刘经理、镇江威特公司法定代表人黄文江、南通希瑞公司法定代表人丁志明、内蒙古文迪动物标识技术开发有限责任公司负责人孙如林、苏州富源祥动物免疫标识厂有限公司法定代表人唐海祥等六位投标人2016年3月18日前后共一周时间内的手机短信；要求本院向四川省遂宁市中级人民法院调查确认《11号刑事判决书》中序号为44号和48号的镇江威特公司及扬中红光公司的行贿人员为上述两公司的法定代表人；保全江苏省政府采购中心2016年江苏省畜禽疫苗和标识采购项目（JSZC-G2016-051）所有招、投、评标资料和投标样品。对此，本院认为：根据《中华人民共和国电信条例》第六十五条规定，电信用户依法使用电信的自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者人民检察院依照法律规定的程序对电信内容进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由对电信内容进行检查。因此，本院无权对上诉人鸿飞公司所要求调取的电信内容进行检查。关于调取行贿人员身份问题，上诉人鸿飞公司提出此项申请目的是为了证明扬中红光公司和镇江威特公司存有行贿行为因而不符合参加招标条件，对此，本院已在前述“关于企业有行贿记录，应属没有良好商业信誉，中标不符合政府采购法问题”中予以了充分阐述。关于保全案涉所有招、投、评标资料和投标样品问题，上诉人鸿飞公司提出此项申请目的是为了证明存在违反评标方法，倾向性评标问题，对此，本院亦在前述“关于违反评标方法，倾向性评标问题”中予以了评述。因此，对于上诉人鸿飞公司关于调取证据和保全证据的申请，本院不予准许。

　　综上，上诉人鸿飞公司的上诉请求和理由缺乏事实根据和法律依据，依法不予支持。一审法院对本案的审理认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州市鸿飞标识有限公司承担。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　　史　笔

审 判 员　　李　昕

审 判 员　　张　静

法官助理　　谌　莹

二〇一八年十二月二十九日

书 记 员　　张家松